Terça-feira, 8 de Dezembro de 2009
IBEDEC - Instituto Brasileiro de Estudo e Defesa das Relações de Consumo
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IBEDEC alerta candidatos à Casa Própria para que o sonho não se torne pesadelo.
O crédito aumenta a cada dia, desde a década de 80a não se via tanto recurso disponível. Ao contrário de 20 anos atrás, entretanto, a economia do país não enfrenta grandes oscilações, o índice de correção monetária utilizado na atualização dos saldos devedores, que na época acompanhava a inflação (IPC), foi substituído pela TR, que hoje fica em torno de 2% ao ano, e como o valor da prestação é atrelado ao saldo devedor, as prestações caem ao longo dos meses, sem o risco de haver o chamado resíduo no final do prazo contratual. O sistema de amortização também foi alterado, da Tabela Price, que contabiliza juros de forma geométrica, pelo SAC (sistema de amortização constante) ou SACRE (sistema de amortização crescente).
Mas, segundo José Geraldo Tardin, presidente do IBEDEC “nem tudo são rosas. Se por um lado o mutuário tem a garantia de que o saldo devedor estará quitado ao final do contrato, sem resíduo, também não tem garantia nenhuma de que sua prestação se encaixará em seu orçamento durante todo o prazo contratual, como ocorria no passado, quando os reajustes das prestações obrigatoriamente deveriam observar os reajustes salariais ou a renda familiar do mutuário, como no caso do plano de equivalência salarial (PES) ou do plano de comprometimento de renda (PCR). Caso a TR volte a ser um índice de remuneração e não de correção, como na década de 90, quando foi criada, todo o sistema financeiro da habitação estaria comprometido”.
“Além disso, a taxa de juros de outrora ficava abaixo das oferecidas nos dias de hoje, os valores dos imóveis não estavam em patamares tão elevados (fator provocado justamente pelo montante de crédito disponível), e não existiam tantos abusos como os de hoje na hora de fechar o contrato. Para se ter uma idéia, só a Caixa tem uma coleção de 5 (cinco) tarifas diferentes, com nomes e finalidades das mais criativas possíveis, "taxa de pesquisa cadastral", "tarifa operacional", "taxa à vista", "taxa de administração” e “taxa de risco de crédito”, cobradas no momento da assinatura e no desenrolar do contrato, isso sem contar a venda casada de produtos como a abertura de conta-corrente na instituição para a diminuição da taxa de juros, por exemplo”.
Tardin lembra “que o mutuário também é consumidor, e por esse motivo tem todas as garantias trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo que as práticas abusivas podem ser revistas judicialmente a qualquer momento, e vão desde a exclusão da cobrança de taxas abusivas até a facilitação da defesa judicial e inversão do ônus de produção de provas em processos”.
A taxa de juros varia de instituição para instituição, embora a origem dos recursos no SFH seja a mesma (poupança ou FGTS). O Banco do Brasil, por exemplo, inicia esta semana a oferta de crédito imobiliário, com juros que podem ser interessantes para imóveis de maior valor ou com taxa pré-fixada.
Por fim, o IBEDEC apresenta algumas dicas, para que o futuro mutuário não transforme o sonho da casa própria em um pesadelo:
Imóvel na planta e em construção
Nas duas primeiras modalidades, é firmado um contrato de promessa de compra e venda, entre o comprador (promitente comprador) e o construtor (promitente vendedor), que pode ser a vista ou parcelado (financiado).
Nesse caso, é ideal que se tome alguns cuidados:
- informe-se sobre a idoneidade do construtor, o que pode ser conseguido através de uma pesquisa no Procon, por exemplo, problemas como atraso na entrega da obra e/ou vícios de construção são um mau sinal;
- visite outros empreendimentos do construtor para verificar o material / acabamento utilizado;
- como nesses casos ainda não existe o habite-se (documento expedido pela Prefeitura ao final da obra com o OK acerca da construção, liberando o registro no empreendimento no Cartório de Registro de Imóveis para que possa ser lavrada a escritura do bem), é interessante verificar os documentos relativos ao imóvel (terreno), os quais ficam arquivados no Cartório de Registro de Imóveis, e apresentam dados acerca da metragem, o registro da incorporação, além informações sobre a situação jurídica;
- exija do vendedor cópia do projeto arquitetônico aprovado pela Prefeitura (alvará de construção);
- visite a obra periodicamente;
- guarde todos os documentos possíveis relacionados ao empreendimento, como propostas e panfletos de propaganda, isso garante o comprador em caso de não cumprimento do prometido;
- em caso de vício de construção ou não cumprimento do contrato, procure um advogado, o Código de Defesa do Consumidor prevê que o prazo para acionar o construtor é de 5 anos, contados a partir da data em que o proprietário tomou ciência do problema.
Em caso de compra que não seja à vista, e como ainda não existe o habite-se, é comum que o comprador opte pelo financiamento direto com o construtor, nesse caso:
- fuja desses contratos, os juros que em média ficam em torno de 6 e 8% ao ano, para imóveis até R$ 250 mil em financiamento com bancos, saltam para 12% nos financiamentos diretos com construtoras;
- a correção monetária dessa modalidade de financiamento é feita por índices como INPC, IGP-M, CUB, entre outros, enquanto que a correção no SFH (sistema financeiro da habitação) é feita pela TR, que nos últimos anos tem ficado em torno de 2% ao ano, praticamente 1/3 do INPC, por exemplo;
- nos contratos do SFH feitos pelo plano SACRE, as prestações tendem a se manter com os mesmos valores, enquanto as prestações do construtor chega a dobrar a cada 5 anos, portanto não comprometa mais que 15% do seu orçamento no pagamento da prestação;
- no SFH é obrigatório o seguro da dívida por morte ou invalidez permanente do mutuário, garantia que não existe na promessa de compra e venda;
- dessa forma, tão logo seja concluída a obra, transfira o financiamento para uma instituição financeira vinculada ao SFH, utilizando o FGTS como entrada;
- lembre-se que até a entrega das chaves o promissário comprador não terá a posse do imóvel, ou seja, continuará arcando com eventual aluguel e a prestação do consórcio.
Imóveis prontos
Com relação ao imóvel.
- o principal documento a ser analisado é a certidão de matrícula, que traz informações acerca proprietário (vendedor), a metragem e confrontações do imóvel, se há vaga de garagem (quando apartamento), e a situação jurídica, por com informações sobre eventual penhora, hipoteca ou outro gravame;
- mesmo assim, é importante verificar junto ao Judiciário se o proprietário tem alguma pendência que envolva o imóvel;
- certifique-se que não existem débitos de condomínio e IPTU;
- cuidado: detalhes como acesso (trânsito), infra-estrutura do bairro (existência de padaria, farmácia, hospital, delegacia, escola, etc), segurança e barulho são questões que podem fazer com que o sonho se torne um pesadelo.
Em caso de financiamento.
- opte sempre por instituições que trabalham com o Sistema Financeiro da Habitação;
- pesquise taxa de juros nas diversas instituições financeiras;
- utilize o FGTS sempre que possível, fazendo amortizações extraordinárias sempre que possível (2 em 2 anos);
- economize por um período anterior à compra, financiando o menor valor possível, a compra à vista é sempre a melhor opção;
- não comprometa mais que 20% do orçamento familiar, lembre-se que não está fazendo um financiamento de um eletrodoméstico, que – em geral – é pago em alguns meses, mas um financiamento que poderá durar mais de uma década;
- cuidado com os prazos muito longos, os financiamentos de imóveis em 30 anos – prazo mais longo disponível em instituições financeiras no país – atrai mutuários porque oferece parcelas menores, mas, ao mesmo tempo, escondem juros e correção monetária mais altos. Isso pode elevar em mais de 200% os valores finais, na comparação com os preços pagos à vista. Um exemplo é o financiamento lançado o mês passado pela CEF, neste caso, tomando o exemplo de um imóvel de R$ 60 mil, onde o mutuário financia R$ 47 mil, com entrada de R$ 13.000,00, o valor pago no final dos 360 meses é de mais de R$ 120.000,00, ou seja, mais 250%;
- verifique no decorrer dos meses se o valor da prestação está sendo suficiente para quitar os acessórios do contrato (juros, correção monetária, seguro e eventual taxa de administração) e amortizar o saldo devedor, em outras palavras, se a dívida está diminuindo no decorrer dos meses;
- se vier a ficar inadimplente ou a dívida se tornar impagável, e o banco se recusar a negociar, procure um advogado, ou poderá perder o imóvel, com todos os seus problemas, a Justiça ainda é a melhor saída, é lenta mais resolve o problema;
- em caso de morte, invalidez permanente, notifique imediatamente, por escrito (e com comprovante de recebimento datado), o banco e solicite a quitação do contrato; o seguro cobre também danos físicos ao imóvel; se negada a cobertura, procure um advogado, o Código Civil prevê que o prazo para notificação é de 3 anos o prazo para requerer a cobertura do seguro por morte e invalidez e o Código de Defesa do Consumidor dispõe que é de 5 anos o prazo para requerer o reparo/reforma necessário.
Consórcios
Pode ser uma boa opção, principalmente se o valor do imóvel for maior e o comprador optar por prazos maiores, mas é importante observar que:
- até a contemplação, o consorciado não terá a posse do imóvel, ou seja, continuará arcando com eventual aluguel e a prestação do consórcio;
- fuja do chamado lança embutido, já que você não usa esse valor e mesmo assim paga os encargos sobre ele;
- pesquise os percentuais das taxas de administração, é um fator determinante, já que o consorciado pagará durante todo o prazo do consórcio;
- informe-se sobre a idoneidade do consórcio, tempo em que está no mercado, uma pesquisa no Procon, é de grande valia;
- verifique qual o índice que atualiza a prestação do consórcio e qual a sua periodicidade, em geral, é reajustada pelo INPC, se somada à taxa de administração, pode compensar mais um financiamento do SFH, principalmente nos casos de imóveis de até R$ 130 mil.
Cuidados com os leilões e feirões
- o imóvel pode ser ocupado pelo antigo mutuário ou invasor, e a obrigação de desocupá-lo é do novo proprietário, nesses casos, se não houver acordo, a briga pode se arrastar por anos na justiça, até que o comprador tome posse do imóvel;
- além disso, o comprador recebe o imóvel no estado em que se encontra (inclusive no que se refere a eventuais débitos com condomínio e IPTU).
terça-feira, 8 de dezembro de 2009
segunda-feira, 7 de dezembro de 2009
Divórcio: Alteração constitucional e suas consequências
DIVÓRCIO: ALTERAÇÃO CONSTITUCIONAL E SUAS CONSEQUÊNCIAS
Autor: Paulo Lôbo
RESUMO: Investigação das consequencias jurídicas da aprovação em 2009 da proposta de emenda constitucional, que altera os requisitos para o divórcio no Brasil. Sustenta-se a extinção da separação judicial e a revogação das normas infraconstitucionais que a regulam, por total incompatibilidade com a dissolução do casamento pelo divórcio, única via tutelada pela nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição. Esclarece-se como pode ser promovido o divórcio, abstraído de causas subjetivas, principalmente da culpa, ou mesmo objetivas.
Palavras chaves: divórcio; separação judicial; casamento
SUMÁRIO: 1. A alteração constitucional; 2. Um pouco da história da "PEC do divórcio"; 3. Extinção da separação judicial; 4. Extinção das causas subjetivas e objetivas; 5. Insubsistência do discrime entre dissolução da sociedade e do vínculo conjugal; 6. Legislação remanescente sobre o divórcio e seus efeitos essenciais; 7. Tipos de divórcio e suas características; 8. Situação dos separados judicialmente e ainda não divorciados; 9. Normas revogadas do Código Civil; 10. Procedimentos do divórcio judicial e da separação de corpos.
1. A ALTERAÇÃO CONSTITUCIONAL
A "PEC do Divórcio" (nº 413-C), aprovada pelo Congresso Nacional em 2009[1], protagoniza a mais simples e intensa regulamentação constitucional da dissolução do casamento por decisão livre dos cônjuges. Fecha o ciclo iniciado em 1977 com a Lei do Divórcio. O parágrafo 6º do art. 226 da Constituição passa a vigorar com a seguinte redação[2]:
"§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio".
Comparemos com a redação originária de 1988:
"§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos".
Ou com a redação da Constituição de 1967-69, introduzida em 1977 em relação ao art. 175:
"§ 1º O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos".
Assim, temos a seguinte evolução:
a) em 1977, a separação judicial era requisito necessário e prévio para o pedido de divórcio, que tinha de aguardar a consumação do prazo de três anos daquela; não havia, portanto, divórcio direto;
b) em 1988, a separação judicial deixou de ser requisito para o divórcio, passando a ser facultativa, tendo duas finalidades: 1. ser convertida em divórcio, após um ano da decisão da separação judicial (ou da separação de corpos), o que a tornava em requisito por decisão dos cônjuges; 2. permitir a reconciliação dos separados, antes do divórcio por conversão; o divórcio direto, por sua vez, dependia de requisito temporal (dois anos) da separação de fato;
c) em 2009, com a "PEC do Divórcio", a separação judicial deixou de ser contemplada na Constituição, inclusive na modalidade de requisito voluntário para conversão ao divórcio; desapareceu, igualmente, o requisito temporal para o divórcio, que passou a ser exclusivamente direto, tanto por mútuo consentimento dos cônjuges, quanto litigioso.
2. UM POUCO DA HISTÓRIA DA "PEC DO DIVÓRCIO"
A "PEC do Divórcio" resultou de proposta elaborada por grupo de juristas, sob patrocínio da Diretoria Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família-IBDFAM, encampada, em 2005, pelo Deputado Antônio Carlos Biscaia (PEC 413/2005), e reapresentada em 2007 pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro (PEC 33/2007). A redação proposta era a seguinte:
"§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei"
Em boa hora, a Câmara dos Deputados, durante a votação nos dois turnos em plenário, suprimiu as expressões em itálico. Por certo, o texto resultante ficou mais adequado ao espírito da proposta, particularmente no que concerne à remissão à lei infraconstitucional. A norma passou a ter eficácia imediata e direta - e não contida -, sem os riscos de limitações que poderiam advir de lei ordinária, inclusive com a reintrodução dos requisitos subjetivos (culpa) ou até mesmo de prévia separação judicial, o que configuraria verdadeira fraude à Constituição.
É certo que a interpretação histórica ou autêntica é sempre considerada com as cautelas devidas, pois, mais que a mens legislatoris, o direito se afirma com a mens legis. Mas não pode ser desconsiderada. A doutrina especializada confere-lhe importante papel, até mesmo como orientadora da própria mens legis, como procuraremos investigar a seguir. Daí ser imprescindível recordar o cerne da justificativa que fundamentou a decisão do legislador constituinte, contida na proposta de emenda constitucional:
"Não mais se justifica a sobrevivência da separação judicial, em que se converteu o antigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislação do divórcio, uma duplicidade artificial entre dissolução da sociedade conjugal e dissolução do casamento, como solução de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que não mais se sustenta. Impõe-se a unificação no divórcio de todas as hipóteses de separação dos cônjuges, sejam litigiosos ou consensuais. A submissão a dois processos judiciais (separação judicial e divórcio por conversão) resulta em acréscimos de despesas para o casal, além de prolongar sofrimentos evitáveis.
Por outro lado, essa providência salutar, de acordo com valores da sociedade brasileira atual, evitará que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias sejam revelados e trazidos ao espaço público dos tribunais, com todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação".
Extraem-se daí duas significativas finalidades:
I - A extinção da separação judicial;
II - A extinção das causas subjetivas (culpa) e até mesmo de causas objetivas (tempo).
3. EXTINÇÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL
É possível argumentar-se que a separação judicial permaneceria enquanto não revogados os artigos que dela tratam no Código Civil, porque a nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição não a teria excluído expressamente. Mas esse entendimento somente poderia prosperar se arrancasse apenas da interpretação literal, desprezando-se as exigências de interpretação histórica, sistemática e teleológica da norma.
Como se demonstrou, a inserção constitucional do divórcio evoluiu da consideração como requisito prévio ao divórcio até sua total desconsideração. Em outras palavras, a Constituição deixou de tutelar a separação judicial. A consequência da extinção da separação judicial é que concomitantemente desapareceu a dissolução da sociedade conjugal que era a única possível, sem dissolução do vínculo conjugal, até 1977. Com o advento do divórcio, a partir dessa data e até 2009, a dissolução da sociedade conjugal passou a conviver com a dissolução do vínculo conjugal, porque ambas recebiam tutela constitucional explícita. Portanto, não sobrevive qualquer norma infraconstitucional que trate da dissolução da sociedade conjugal isoladamente, por absoluta incompatibilidade com a Constituição, de acordo com a redação atribuída pela PEC do Divórcio. A nova redação do § 6º do artigo 226 da Constituição apenas admite a dissolução do vínculo conjugal.
No que respeita à interpretação sistemática, não se pode estender o que a norma restringiu. Nem se pode interpretar e aplicar a norma desligando-a de seu contexto normativo. Tampouco, podem prevalecer normas do Código Civil ou de outro diploma infraconstitucional, que regulamentavam o que previsto de modo expresso na Constituição e que esta excluiu posteriormente. Inverte-se a hierarquia normativa, quando se pretende que o Código Civil valha mais que a Constituição e que esta não tenha força revocatória suficiente.
No direito brasileiro, há grande consenso doutrinário e jurisprudencial acerca da força normativa própria da Constituição. Sejam as normas constitucionais regras ou princípios não dependem de normas infraconstitucionais para estas prescreverem o que aquelas já prescreveram. O § 6º do art. 226 da Constituição qualifica-se como norma-regra, pois seu suporte fático é precisamente determinado: o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, sem qualquer requisito prévio, por exclusivo ato de vontade dos cônjuges.
No plano da interpretação teleológica, indaga-se quais os fins sociais da nova norma constitucional. Responde-se: permitir sem empeços e sem intervenção estatal na intimidade dos cônjuges, que estes possam exercer com liberdade seu direito de desconstituir a sociedade conjugal, a qualquer tempo e sem precisar declinar os motivos. Conseqüentemente, quais os fins sociais da suposta sobrevivência da separação judicial, considerando que não mais poderia ser convertida em divórcio? Ou ainda, que interesse juridicamente relevante subsistiria em buscar-se um caminho que não pode levar à dissolução do casamento, pois o divórcio é o único modo que passa a ser previsto na Constituição? O resultado da sobrevivência da separação judicial é de palmar inocuidade, além de aberto confronto com os valores que a Constituição passou a exprimir, expurgando os resíduos de quantum despótico: liberdade e autonomia sem interferência estatal.
Ainda que se admitisse a sobrevivência da sociedade conjugal, a nova redação da norma constitucional permite que os cônjuges alcancem suas finalidades, com muito mais vantagem. Por outro lado, entre duas interpretações possíveis, não poderia prevalecer a que consultasse apenas o interesse individual do cônjuge que desejasse instrumentalizar a separação para o fim de punir o outro, comprometendo a boa administração da justiça e a paz social. É da tradição de nosso direito o que estabelece o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil: na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. O uso da justiça para punir o outro cônjuge não atende aos fins sociais nem ao bem comum, que devem iluminar a decisão judicial sobre os únicos pontos em litígio, quando os cônjuges sobre eles não transigem: a guarda e a proteção dos filhos menores, os alimentos que sejam devidos, a continuidade ou não do nome de casado e a partilha dos bens comuns.
4. EXTINÇÃO DAS CAUSAS SUBJETIVAS E OBJETIVAS
A nova redação da norma constitucional tem a virtude de por cobro à exigência de comprovação da culpa do outro cônjuge e de tempo mínimo. O divórcio, em que se convertia a separação judicial litigiosa, contaminava-se dos azedumes e ressentimentos decorrentes da imputação de culpa ao outro cônjuge, o que comprometia inevitavelmente o relacionamento pós-conjugal, em detrimento sobretudo da formação dos filhos comuns. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro, como "absoluta prioridade" (art. 227 da Constituição), dificilmente consegue ser observado, quando a arena da disputa é alimentada pelas acusações recíprocas, que o regime de imputação de culpa propicia.
O divórcio sem culpa já tinha sido contemplado na redação originária do § 6º do art. 226, ainda que dependente do requisito temporal. A nova redação vai além, quando exclui a conversão da separação judicial, deixando para trás a judicialização das histórias pungentes dos desencontros sentimentais.
O direito deixa para a história da família brasileira essa experiência decepcionante de alimentação dos conflitos, além das soluções degradantes proporcionadas pelo requisito da culpa. Os direito legítimos eram aviltados em razão da culpa do cônjuge pela separação: os filhos tinham limitado o direito à convivência com os pais considerados culpados; o poder familiar era reduzido em razão da culpa; os alimentos eram suprimidos ao culpado, ainda que deles necessitasse para sobreviver; a partilha dos bens comuns era condicionada à culpa ou inocência. O Código Civil de 2003 reduziu bastante esses efeitos, mas não conseguiu suprimi-los de todo: o culpado perde o direito ao sobrenome do outro (art. 1.578); os alimentos serão apenas o necessário à subsistência para o culpado (art. 1.694); o direito sucessório é afetado se o cônjuge sobrevivente for culpado da separação de fato (art. 1.830).
Frise-se que o direito brasileiro atual está a demonstrar que a culpa na separação conjugal gradativamente perdeu as consequências jurídicas que provocava: a guarda dos filhos não pode mais ser negada ao culpado pela separação, pois o melhor interesse deles é quem dita a escolha judicial; a partilha dos bens independe da culpa de qualquer dos cônjuges; os alimentos devidos aos filhos não são calculados em razão da culpa de seus pais e até mesmo o cônjuge culpado tem direito a alimentos "indispensáveis à subsistência"; a dissolução da união estável independe de culpa do companheiro[3].
A culpa permanecerá em seu âmbito próprio: o das hipóteses de anulabilidade do casamento, tais como os vícios de vontade aplicáveis ao casamento, a saber, a coação e o erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge. A existência de culpa de um dos cônjuges pela anulação do casamento leva à perda das vantagens havidas do cônjuge inocente e ao cumprimento das promessas feitas no pacto antenupcial (art. 1.564 do Código Civil).
Também são extintas as causas objetivas, ou seja, aquelas que independem da vontade ou da culpa dos cônjuges. Para a separação judicial havias duas causas objetivas: a) a ruptura da vida em comum há mais de um ano; b) a doença mental de um dos cônjuges, deflagrada após o casamento. Para o divórcio direto, havia apenas uma: a separação de fato por mais de dois anos. Todas desapareceram. Não há mais qualquer causa, justificativa ou prazo para o divórcio.
Se houve erro sobre a pessoa do outro cônjuge, revelado após o casamento e utilizado como motivação do pedido, a hipótese é de anulação do casamento e não do divórcio. Portanto, não há espaço no pedido de divórcio para qualquer explicitação de causa subjetiva ou objetiva; simplesmente, os cônjuges resolvem se divorciar, guardando para si suas razões. E podem fazê-lo logo após o casamento, sem aguardar qualquer prazo. Essa circunstância levará certamente ao desuso a anulação do casamento, permanecendo apenas as hipóteses de nulidade, pois estas independem da vontade dos cônjuges. A anulação era utilizada logo após o casamento, principalmente porque não dependia de prazo de separação de fato, que eram requisitos da separação judicial e do divórcio direto.
5. INSUBSISTÊNCIA DO DISCRIME ENTRE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL
Dado o princípio da indissolubilidade do casamento, de origem religiosa, o desquite, que vigorou até ao advento do divórcio no Brasil, em 1977, apenas gerava a dissolução da sociedade conjugal. O casamento ou o vínculo conjugal eram indissolúveis.
Com o fim da indissolubilidade do casamento, a Lei do Divórcio engendrou solução de compromisso entre os antidivorcistas e os divorcistas da época, convivendo, então, as duas modalidades: a dissolução da sociedade conjugal e a dissolução do vínculo conjugal. Como vimos, a Constituição de 1988 manteve essa duplicidade, ainda que favorecendo a segunda.
Agora, com o desaparecimento da tutela constitucional da separação judicial, cessaram a finalidade e a utilidade da dissolução da sociedade conjugal, porque esta está absorvida inteiramente pela dissolução do vínculo, não restando qualquer hipótese autônoma. Por tais razões, perdeu sentido o caput do art. 1.571 do Código Civil de 2002, que disciplina as hipóteses de dissolução da sociedade conjugal: morte, invalidade do casamento, separação judicial e divórcio. Excluindo-se a separação judicial, as demais hipóteses alcançam diretamente a dissolução do vínculo conjugal ou casamento; a morte, a invalidação e o divórcio dissolvem o casamento e a fortiori a sociedade conjugal.
A invalidade do casamento (nulidade e anulabilidade) merece explicação adicional. Suas peculiaridades fazem com que se distancie das regras gerais da invalidade do negócio jurídico, máxime no que concerne à validade dos efeitos do casamento nulo ou anulado (por exemplo, a relação de parentesco entre filhos e pais permanece, após a declaração de nulidade do casamento). Também, o casamento anulável pode ser convalidado pelo tempo ou por vontade dos nubentes (por exemplo, mediante confirmação do que não tinha idade núbil ao se casar, quando atinge a maioridade), ou quando advier gravidez. Todavia, fora dessas hipóteses de convalidação, quando o casamento é declarado judicialmente nulo ou anulado não sobrevive o vínculo conjugal. Assim, a consequência da nulidade ou anulação do casamento não fica contida apenas na dissolução da sociedade conjugal. Incompleto, portanto, o § 1º do art. 1.571 do Código Civil que apenas se refere à morte e ao divórcio como hipóteses de dissolução do casamento.
6. LEGISLAÇÃO REMANESCENTE SOBRE O DIVÓRCIO E SEUS EFEITOS ESSENCIAIS
Pode-se indagar se a nova norma constitucional provocou um vazio legislativo, que exija imediata regulamentação legal, tendo em vista que ela revogou todas a normas infraconstitucionais, principalmente as do Código Civil, relativas à dissolução da sociedade conjugal e seu instrumento, a separação judicial.
Entendemos que o ordenamento jurídico brasileiro, suprimindo-se todas as normas relativas à separação judicial, contempla a disciplina necessária ao divórcio e a seus essenciais efeitos: quem pode promover, como promover, guarda e proteção dos filhos menores, obrigação alimentar, manutenção do nome conjugal, partilha dos bens comuns. Não há qualquer vazio, nem necessidade de lei para regulamentar o que já está regulamentado, a saber (os artigos sem indicação são referentes ao Código Civil):
I - O art. 1.582 estabelece que o divórcio somente competirá aos cônjuges, o que significa dizer que terceiros não o podem fazer, exceto se aqueles forem incapazes para propor ação ou se defender, quando serão substituídos por curador, ascendente ou irmão. Por sua vez, o art. 24 da Lei 6.515, de 1977, estabelece que o divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do casamento religioso.
II - O art. 1.579 estabelece que o divórcio não modificará os direitos e deveres do pais em relação aos filhos, ou seja, o poder familiar de cada genitor permanece, independentemente do tipo de guarda (unilateral ou compartilhada) ou de nova união (casamento ou união estável). Do mesmo modo, o art. 9º da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, com força de lei no Brasil, assegura o direito da criança de manter relações afetivas e contato direto com o genitor divorciado, com quem não resida.
III - Os arts. 1.583 a 1.589 e os arts. 1.689 a 1.693 tratam sobre as modalidades de guarda e proteção dos filhos menores dos pais divorciados, além da administração, alienação e oneração dos bens daqueles;
IV - O § 2º do art. 1.571, primeira parte, assegura o direito ao cônjuge divorciado de manter o nome de casado, ou seja, é sua a decisão, não podendo estar subordinada a qualquer requisito de inocência ou culpa, pois esta não prevalece no divórcio;
V - Quanto aos alimentos, o art. 1.694 prevê o direito ao cônjuge de pedir alimentos ao outro, desaparecendo a modalidade de alimentos de subsistência, pois estava vinculado à culpa pela separação. Já o art. 1.709 estabelece que o novo casamento do devedor não extingue a obrigação alimentar constante da sentença do divórcio. O direito dos filhos aos alimentos está previsto nos arts. 1.696 e seguintes.
VI - O art. 1581 estabelece que o divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens. Os arts. 1.639 a 1.688 disciplinam os tipos de regimes de bens matrimoniais, que condicionam a partilha dos bens comuns.
VII - Na forma do art. 33 da Lei 6.515, de 1977, se os cônjuges divorciados quiserem restabelecer a união conjugal só poderão fazê-lo mediante novo casamento, não sendo possível reconciliação para fins de restabelecer a sociedade conjugal, como ocorria com a separação judicial.
Portanto, o advento da nova norma constitucional não necessita de nova regulamentação infraconstitucional, pois as questões essenciais do divórcio estão suficientemente contempladas na legislação civil existente e nenhuma norma destinada à separação judicial ou à dissolução da sociedade conjugal podem ser aproveitadas, porque foram revogadas, em virtude de sua incompatibilidade com a dissolução do casamento pelo divórcio.
De lefe ferenda, tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 2285/2007 ("Estatuto das Famílias"), cuidando de todas as matérias relativas ao direito de família, com visão inovadora e contemporânea, apontando para melhor regulamentação dessas matérias, ordenando de modo sistemático o divórcio e suas dimensões.
7. TIPOS DE DIVÓRCIO E SUAS CARACTERÍSTICAS
Em razão da emenda constitucional, com o desaparecimento do divórcio por conversão, temos três tipos de divórcios: a) divórcio judicial litigioso; b) divórcio judicial consensual; c) divórcio extrajudicial consensual. Em todos os tipos, exige-se apenas a exibição da certidão de casamento e que as questões essenciais sejam definidas: guarda (preferencialmente compartilhada, por força da Lei 11.648, de 2008) e proteção dos filhos, sobrenome utilizado, alimentos e partilha dos bens. Permanece a regra do art. 1.581 que permite aos cônjuges deixar a partilha dos bens comuns, no divórcio judicial, para outra ocasião, sem prejuízo deste.
O divórcio judicial litigioso se caracteriza pela ausência de acordo dos cônjuges sobre a própria separação (um quer, outro não) ou sobre alguma ou todas as questões essenciais, que são potencialmente conflituosas. Ora divergem sobre o montante dos alimentos, ora sobre quem terá a guarda dos filhos comuns (ou até mesmo o local da residência, na guarda compartilhada) e o compartilhamento da convivência com eles, ora sobre a partilha dos bens, que tem sido o principal fator. Se a divergência resumir-se apenas à partilha, poderão os cônjuges submetê-la a processo autônomo. Somente sobre as questões essenciais pode haver contestação ao pedido, sendo incabíveis argumentos relacionados às causas da separação.
Se tiver havido ofensas ou danos morais ou materiais, os cônjuges devem discuti-los em processo próprio, segundo as regras comuns da responsabilidade civil, mas nunca em razão do divórcio. Se algum cônjuge sentir-se enganado pelo outro e ficar caracterizado o erro essencial sobre a pessoa deste, então será a hipótese de ação de anulação do casamento.
O divórcio judicial litigioso é a única via possível, quando houver filhos menores, ainda que os cônjuges estejam de acordo sobre todas as questões essenciais. Justifica-se pelo fato de os interesses das crianças e adolescentes serem considerados como indisponíveis, inclusive em relação aos pais, merecendo a vigilância do Ministério Público.
O divórcio judicial consensual continua como opção para os cônjuges que não desejem a via extrajudicial. Tem por fito obter a homologação judicial. O juiz apenas verifica se o acordo resolve adequadamente as questões essenciais.
O divórcio extrajudicial consensual é realizado mediante escritura pública lavrada por notário, desde que os cônjuges estejam assistidos por advogado ou defensor público, quando forem cumpridos dois outros requisitos fundamentais: a) inexistência de filhos menores; b) acordo sobre todas as questões essenciais. A Lei 11.411, de 2007, inclui a exigência de acordo sobre a partilha dos bens, não podendo ser deixada para outra ocasião. Se houver qualquer discordância sobre esta ou outra questão essencial (manutenção ou não do sobrenome do outro cônjuge, alimentos quando devidos ao outro cônjuge), o notário não poderá lavrar a escritura. As regras da Resolução 35/2007 do CNJ, relativamente à comprovação dos requisitos temporais (principalmente os arts. 47, 52 e 53) também foram alcançadas pela revogação.
8. SITUAÇÃO DOS SEPARADOS JUDICIALMENTE E AINDA NÃO DIVORCIADOS
As normas relativas à separação judicial não podem ser interpretadas em conformidade com a Constituição, para as situações supervenientes à emenda constitucional decorrente da PEC do Divórcio, porque não foram por esta recepcionadas.
Sua utilidade radica, apenas, nas situações transitórias, no que interessar aos judicialmente separados, como a prevista no art. 1.577, que lhes faculta restabelecer a sociedade conjugal, por ato regular em juízo (ou mediante escritura pública, como facultam a Lei 11.441, de 2007, e a Res. 35/2007 do CNJ).
Os separados judicialmente (ou extrajudicialmente) continuam nessa qualidade, até que promovam o divórcio (direto), por iniciativa de um ou de ambos, mantidas as condições acordadas ou judicialmente decididas.
Como deixa de existir o divórcio por conversão, o pedido de divórcio (ou o divórcio consensual extrajudicial) deverá reproduzir todas condições estipuladas ou decididas na separação judicial, como se esta não tivesse existido, se assim desejarem os cônjuges separados, ou alterá-las livremente.
Não há direito adquirido a instituto jurídico, como tem decidido o Supremo Tribunal Federal. Qualifica-se como instituto jurídico a separação judicial e seus efeitos, que podem ser revistos quando a nova norma dele não mais trata, ou seja com ela incompatíveis, como a restrição de direitos em decorrência de culpa pela separação. Conseqüentemente, as condições estipuladas ou decididas na separação judicial não são imutáveis e se não houver consenso dos cônjuges separados para mantê-las no pedido de divórcio, pode o juiz decidir de modo diferente, desde que observe o melhor interesse dos filhos menores.
9. NORMAS REVOGADAS DO CÓDIGO CIVIL
A Constituição revoga a legislação infraconstitucional antecedente, tanto a Constituição originária quanto a emenda constitucional. Diz-se, igualmente, que a norma constitucional não recepcionou as normas infraconstitucionais com ela incompatíveis. Essa é a orientação que a experiência constitucional brasileira adotou, na jurisprudência e na doutrina especializada majoritárias. Em outros sistemas jurídicos (por exemplo, em Portugal) admite-se a inconstitucionalidade em razão de norma constitucional superveniente, voltando-se para invalidar as normas anteriores. No Brasil, a inconstitucionalidade apenas se volta contra normas infraconstitucionais posteriores. A revogação, em virtude de emenda constitucional, é ordinariamente implícita, o que abre campo para controvérsias.
A nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição importa revogação das seguintes normas do Código Civil, com efeitos ex nunc:
I - Caput do art. 1.571, conforme já demonstramos, por indicar as hipóteses de dissolução da sociedade conjugal sem dissolução do vínculo conjugal, única via que a nova redação tutela. Igualmente revogada está a segunda parte do § 2º desse artigo, que alude ao divórcio por conversão, cuja referência na primeira parte também não sobrevive.
II - Arts. 1.572 e 1.573, que regulam as causas da separação judicial.
III - Arts. 1.574 a 1.576, que dispõem sobre os tipos e efeitos da separação judicial.
IV - Art. 1.578, que estabelece a perda do direito do cônjuge considerado culpado ao sobrenome do outro.
V - Art. 1.580, que regulamenta o divórcio por conversão da separação judicial.
VI - Arts. 1.702 e 1.704, que dispõem sobre os alimentos devidos por um cônjuge ao outro, em razão de culpa pela separação judicial; para o divórcio, a matéria está suficiente e objetivamente regulada no art. 1.694.
Por fim, consideram-se revogadas as expressões "separação judicial" contidas nas demais normas do Código Civil, notadamente quando associadas ao divórcio.
Algumas normas do Código Civil permanecem, apesar de desprovidas de sanção jurídica, que era remetida à separação judicial. É a hipótese do art. 1.566, que enuncia os deveres conjugais, ficando contido em sua matriz ética.
A alusão feita em algumas normas do Código Civil à dissolução da sociedade conjugal deve ser entendida como referente à dissolução do vínculo conjugal, abrangente do divórcio, da morte do cônjuge e da invalidade do casamento. Nessas hipóteses, é apropriada e até necessária a interpretação em conformidade com a Constituição (nova redação do § 6º do art. 226). Exemplifique-se com a presunção legal do art. 1.597, II, de concepção na constância do casamento do filho nascido nos trezentos dias subseqüentes à "dissolução da sociedade conjugal", que deve ser lida e interpretada como dissolução do vínculo conjugal. Do mesmo modo, o art. 1.721 quando estabelece que o bem de família não se extingue com a "dissolução da sociedade conjugal".
10. PROCEDIMENTOS DO DIVÓRCIO JUDICIAL E DA SEPARAÇÃO DE CORPOS
O divórcio consensual segue o procedimento previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil, por força do § 2º do art. 40 da Lei 6.515, de 1977, excluídos os incisos I, sobre a comprovação da separação de fato, e III, sobre a produção de prova testemunhal e audiência de ratificação, porque incompatíveis com a supressão das causas subjetivas e objetivas decorrente da nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição. O art. 1.124-A, acrescentado pela Lei 11.441, de 2007, relativo ao divórcio consensual, permanece íntegro, exceto quanto à alusão à separação consensual.
O divórcio judicial litigioso deve observar o procedimento ordinário, de acordo com a regra do § 3º do art. 40 da Lei 6.515, de 1977, mas a instrução probatória será restrita às questões essenciais do cabimento e do quantum dos alimentos; de quem é mais apto à guarda unilateral dos filhos, se a guarda compartilhada não consultar o melhor interesse destes; e da existência e partilha dos bens comuns. Neste último caso, os cônjuges podem optar pelo procedimento autônomo de partilha, após o divórcio (art. 1.581 do Código Civil).
A sentença definitiva do divórcio judicial consensual ou litigioso apenas produz efeitos depois de registrada no registro público competente, como determina o art. 32 da Lei 6.515, de 1977.
Antes de mover a ação de divórcio judicial litigioso, poderá qualquer dos cônjuges, comprovando a necessidade, requerer a separação de corpos (art. 1.562 do Código Civil). Em virtude do desaparecimento das causas culposas e temporais, por força da nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição, o pedido de separação de corpos não mais tem a finalidade de legitimar a saída do cônjuge do lar conjugal, ou para os fins de contagem do tempo para separação consensual (um ano) ou para o divórcio direto (dois anos). Doravante, assume sua característica essencial como providência inevitável quando há ameaça ou consumação de violência física, psicológica ou social de um cônjuge contra o outro ou contra os filhos, para afastá-lo do lar conjugal, por via cautelar. E de acordo com o art. 888, VI, do CPC, a medida também pode ser autorizada pelo juiz na pendência da ação principal, para o fim do afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal.
Doutor em Direito Civil pela USP. Advogado. Ex-Ministro Conselheiro do CNJ. Membro da International Society of Family Law e do IBDFAM.
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[1] No primeiro turno, na Câmara dos Deputados a PEC contou com a votação favorável de 315 Deputados. Apenas 15 votaram contrariamente.
[2] Este estudo, provocado pelas inquietações de membros do IBDFAM, partiu da expectativa da promulgação da emenda constitucional. Sua considerações dirigem-se às consequências posteriores ao início de vigência da emenda. Quando de sua elaboração (julho de 2009), a PEC já tinha sido aprovada em dois turnos na Câmara dos Deputados e na CCJ do Senado Federal.
[3] LOBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 140.
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Portal IBDFAM - http://www.ibdfam.org.br/
Autor: Paulo Lôbo
RESUMO: Investigação das consequencias jurídicas da aprovação em 2009 da proposta de emenda constitucional, que altera os requisitos para o divórcio no Brasil. Sustenta-se a extinção da separação judicial e a revogação das normas infraconstitucionais que a regulam, por total incompatibilidade com a dissolução do casamento pelo divórcio, única via tutelada pela nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição. Esclarece-se como pode ser promovido o divórcio, abstraído de causas subjetivas, principalmente da culpa, ou mesmo objetivas.
Palavras chaves: divórcio; separação judicial; casamento
SUMÁRIO: 1. A alteração constitucional; 2. Um pouco da história da "PEC do divórcio"; 3. Extinção da separação judicial; 4. Extinção das causas subjetivas e objetivas; 5. Insubsistência do discrime entre dissolução da sociedade e do vínculo conjugal; 6. Legislação remanescente sobre o divórcio e seus efeitos essenciais; 7. Tipos de divórcio e suas características; 8. Situação dos separados judicialmente e ainda não divorciados; 9. Normas revogadas do Código Civil; 10. Procedimentos do divórcio judicial e da separação de corpos.
1. A ALTERAÇÃO CONSTITUCIONAL
A "PEC do Divórcio" (nº 413-C), aprovada pelo Congresso Nacional em 2009[1], protagoniza a mais simples e intensa regulamentação constitucional da dissolução do casamento por decisão livre dos cônjuges. Fecha o ciclo iniciado em 1977 com a Lei do Divórcio. O parágrafo 6º do art. 226 da Constituição passa a vigorar com a seguinte redação[2]:
"§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio".
Comparemos com a redação originária de 1988:
"§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos".
Ou com a redação da Constituição de 1967-69, introduzida em 1977 em relação ao art. 175:
"§ 1º O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos".
Assim, temos a seguinte evolução:
a) em 1977, a separação judicial era requisito necessário e prévio para o pedido de divórcio, que tinha de aguardar a consumação do prazo de três anos daquela; não havia, portanto, divórcio direto;
b) em 1988, a separação judicial deixou de ser requisito para o divórcio, passando a ser facultativa, tendo duas finalidades: 1. ser convertida em divórcio, após um ano da decisão da separação judicial (ou da separação de corpos), o que a tornava em requisito por decisão dos cônjuges; 2. permitir a reconciliação dos separados, antes do divórcio por conversão; o divórcio direto, por sua vez, dependia de requisito temporal (dois anos) da separação de fato;
c) em 2009, com a "PEC do Divórcio", a separação judicial deixou de ser contemplada na Constituição, inclusive na modalidade de requisito voluntário para conversão ao divórcio; desapareceu, igualmente, o requisito temporal para o divórcio, que passou a ser exclusivamente direto, tanto por mútuo consentimento dos cônjuges, quanto litigioso.
2. UM POUCO DA HISTÓRIA DA "PEC DO DIVÓRCIO"
A "PEC do Divórcio" resultou de proposta elaborada por grupo de juristas, sob patrocínio da Diretoria Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família-IBDFAM, encampada, em 2005, pelo Deputado Antônio Carlos Biscaia (PEC 413/2005), e reapresentada em 2007 pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro (PEC 33/2007). A redação proposta era a seguinte:
"§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei"
Em boa hora, a Câmara dos Deputados, durante a votação nos dois turnos em plenário, suprimiu as expressões em itálico. Por certo, o texto resultante ficou mais adequado ao espírito da proposta, particularmente no que concerne à remissão à lei infraconstitucional. A norma passou a ter eficácia imediata e direta - e não contida -, sem os riscos de limitações que poderiam advir de lei ordinária, inclusive com a reintrodução dos requisitos subjetivos (culpa) ou até mesmo de prévia separação judicial, o que configuraria verdadeira fraude à Constituição.
É certo que a interpretação histórica ou autêntica é sempre considerada com as cautelas devidas, pois, mais que a mens legislatoris, o direito se afirma com a mens legis. Mas não pode ser desconsiderada. A doutrina especializada confere-lhe importante papel, até mesmo como orientadora da própria mens legis, como procuraremos investigar a seguir. Daí ser imprescindível recordar o cerne da justificativa que fundamentou a decisão do legislador constituinte, contida na proposta de emenda constitucional:
"Não mais se justifica a sobrevivência da separação judicial, em que se converteu o antigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislação do divórcio, uma duplicidade artificial entre dissolução da sociedade conjugal e dissolução do casamento, como solução de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que não mais se sustenta. Impõe-se a unificação no divórcio de todas as hipóteses de separação dos cônjuges, sejam litigiosos ou consensuais. A submissão a dois processos judiciais (separação judicial e divórcio por conversão) resulta em acréscimos de despesas para o casal, além de prolongar sofrimentos evitáveis.
Por outro lado, essa providência salutar, de acordo com valores da sociedade brasileira atual, evitará que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias sejam revelados e trazidos ao espaço público dos tribunais, com todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação".
Extraem-se daí duas significativas finalidades:
I - A extinção da separação judicial;
II - A extinção das causas subjetivas (culpa) e até mesmo de causas objetivas (tempo).
3. EXTINÇÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL
É possível argumentar-se que a separação judicial permaneceria enquanto não revogados os artigos que dela tratam no Código Civil, porque a nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição não a teria excluído expressamente. Mas esse entendimento somente poderia prosperar se arrancasse apenas da interpretação literal, desprezando-se as exigências de interpretação histórica, sistemática e teleológica da norma.
Como se demonstrou, a inserção constitucional do divórcio evoluiu da consideração como requisito prévio ao divórcio até sua total desconsideração. Em outras palavras, a Constituição deixou de tutelar a separação judicial. A consequência da extinção da separação judicial é que concomitantemente desapareceu a dissolução da sociedade conjugal que era a única possível, sem dissolução do vínculo conjugal, até 1977. Com o advento do divórcio, a partir dessa data e até 2009, a dissolução da sociedade conjugal passou a conviver com a dissolução do vínculo conjugal, porque ambas recebiam tutela constitucional explícita. Portanto, não sobrevive qualquer norma infraconstitucional que trate da dissolução da sociedade conjugal isoladamente, por absoluta incompatibilidade com a Constituição, de acordo com a redação atribuída pela PEC do Divórcio. A nova redação do § 6º do artigo 226 da Constituição apenas admite a dissolução do vínculo conjugal.
No que respeita à interpretação sistemática, não se pode estender o que a norma restringiu. Nem se pode interpretar e aplicar a norma desligando-a de seu contexto normativo. Tampouco, podem prevalecer normas do Código Civil ou de outro diploma infraconstitucional, que regulamentavam o que previsto de modo expresso na Constituição e que esta excluiu posteriormente. Inverte-se a hierarquia normativa, quando se pretende que o Código Civil valha mais que a Constituição e que esta não tenha força revocatória suficiente.
No direito brasileiro, há grande consenso doutrinário e jurisprudencial acerca da força normativa própria da Constituição. Sejam as normas constitucionais regras ou princípios não dependem de normas infraconstitucionais para estas prescreverem o que aquelas já prescreveram. O § 6º do art. 226 da Constituição qualifica-se como norma-regra, pois seu suporte fático é precisamente determinado: o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, sem qualquer requisito prévio, por exclusivo ato de vontade dos cônjuges.
No plano da interpretação teleológica, indaga-se quais os fins sociais da nova norma constitucional. Responde-se: permitir sem empeços e sem intervenção estatal na intimidade dos cônjuges, que estes possam exercer com liberdade seu direito de desconstituir a sociedade conjugal, a qualquer tempo e sem precisar declinar os motivos. Conseqüentemente, quais os fins sociais da suposta sobrevivência da separação judicial, considerando que não mais poderia ser convertida em divórcio? Ou ainda, que interesse juridicamente relevante subsistiria em buscar-se um caminho que não pode levar à dissolução do casamento, pois o divórcio é o único modo que passa a ser previsto na Constituição? O resultado da sobrevivência da separação judicial é de palmar inocuidade, além de aberto confronto com os valores que a Constituição passou a exprimir, expurgando os resíduos de quantum despótico: liberdade e autonomia sem interferência estatal.
Ainda que se admitisse a sobrevivência da sociedade conjugal, a nova redação da norma constitucional permite que os cônjuges alcancem suas finalidades, com muito mais vantagem. Por outro lado, entre duas interpretações possíveis, não poderia prevalecer a que consultasse apenas o interesse individual do cônjuge que desejasse instrumentalizar a separação para o fim de punir o outro, comprometendo a boa administração da justiça e a paz social. É da tradição de nosso direito o que estabelece o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil: na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. O uso da justiça para punir o outro cônjuge não atende aos fins sociais nem ao bem comum, que devem iluminar a decisão judicial sobre os únicos pontos em litígio, quando os cônjuges sobre eles não transigem: a guarda e a proteção dos filhos menores, os alimentos que sejam devidos, a continuidade ou não do nome de casado e a partilha dos bens comuns.
4. EXTINÇÃO DAS CAUSAS SUBJETIVAS E OBJETIVAS
A nova redação da norma constitucional tem a virtude de por cobro à exigência de comprovação da culpa do outro cônjuge e de tempo mínimo. O divórcio, em que se convertia a separação judicial litigiosa, contaminava-se dos azedumes e ressentimentos decorrentes da imputação de culpa ao outro cônjuge, o que comprometia inevitavelmente o relacionamento pós-conjugal, em detrimento sobretudo da formação dos filhos comuns. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro, como "absoluta prioridade" (art. 227 da Constituição), dificilmente consegue ser observado, quando a arena da disputa é alimentada pelas acusações recíprocas, que o regime de imputação de culpa propicia.
O divórcio sem culpa já tinha sido contemplado na redação originária do § 6º do art. 226, ainda que dependente do requisito temporal. A nova redação vai além, quando exclui a conversão da separação judicial, deixando para trás a judicialização das histórias pungentes dos desencontros sentimentais.
O direito deixa para a história da família brasileira essa experiência decepcionante de alimentação dos conflitos, além das soluções degradantes proporcionadas pelo requisito da culpa. Os direito legítimos eram aviltados em razão da culpa do cônjuge pela separação: os filhos tinham limitado o direito à convivência com os pais considerados culpados; o poder familiar era reduzido em razão da culpa; os alimentos eram suprimidos ao culpado, ainda que deles necessitasse para sobreviver; a partilha dos bens comuns era condicionada à culpa ou inocência. O Código Civil de 2003 reduziu bastante esses efeitos, mas não conseguiu suprimi-los de todo: o culpado perde o direito ao sobrenome do outro (art. 1.578); os alimentos serão apenas o necessário à subsistência para o culpado (art. 1.694); o direito sucessório é afetado se o cônjuge sobrevivente for culpado da separação de fato (art. 1.830).
Frise-se que o direito brasileiro atual está a demonstrar que a culpa na separação conjugal gradativamente perdeu as consequências jurídicas que provocava: a guarda dos filhos não pode mais ser negada ao culpado pela separação, pois o melhor interesse deles é quem dita a escolha judicial; a partilha dos bens independe da culpa de qualquer dos cônjuges; os alimentos devidos aos filhos não são calculados em razão da culpa de seus pais e até mesmo o cônjuge culpado tem direito a alimentos "indispensáveis à subsistência"; a dissolução da união estável independe de culpa do companheiro[3].
A culpa permanecerá em seu âmbito próprio: o das hipóteses de anulabilidade do casamento, tais como os vícios de vontade aplicáveis ao casamento, a saber, a coação e o erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge. A existência de culpa de um dos cônjuges pela anulação do casamento leva à perda das vantagens havidas do cônjuge inocente e ao cumprimento das promessas feitas no pacto antenupcial (art. 1.564 do Código Civil).
Também são extintas as causas objetivas, ou seja, aquelas que independem da vontade ou da culpa dos cônjuges. Para a separação judicial havias duas causas objetivas: a) a ruptura da vida em comum há mais de um ano; b) a doença mental de um dos cônjuges, deflagrada após o casamento. Para o divórcio direto, havia apenas uma: a separação de fato por mais de dois anos. Todas desapareceram. Não há mais qualquer causa, justificativa ou prazo para o divórcio.
Se houve erro sobre a pessoa do outro cônjuge, revelado após o casamento e utilizado como motivação do pedido, a hipótese é de anulação do casamento e não do divórcio. Portanto, não há espaço no pedido de divórcio para qualquer explicitação de causa subjetiva ou objetiva; simplesmente, os cônjuges resolvem se divorciar, guardando para si suas razões. E podem fazê-lo logo após o casamento, sem aguardar qualquer prazo. Essa circunstância levará certamente ao desuso a anulação do casamento, permanecendo apenas as hipóteses de nulidade, pois estas independem da vontade dos cônjuges. A anulação era utilizada logo após o casamento, principalmente porque não dependia de prazo de separação de fato, que eram requisitos da separação judicial e do divórcio direto.
5. INSUBSISTÊNCIA DO DISCRIME ENTRE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL
Dado o princípio da indissolubilidade do casamento, de origem religiosa, o desquite, que vigorou até ao advento do divórcio no Brasil, em 1977, apenas gerava a dissolução da sociedade conjugal. O casamento ou o vínculo conjugal eram indissolúveis.
Com o fim da indissolubilidade do casamento, a Lei do Divórcio engendrou solução de compromisso entre os antidivorcistas e os divorcistas da época, convivendo, então, as duas modalidades: a dissolução da sociedade conjugal e a dissolução do vínculo conjugal. Como vimos, a Constituição de 1988 manteve essa duplicidade, ainda que favorecendo a segunda.
Agora, com o desaparecimento da tutela constitucional da separação judicial, cessaram a finalidade e a utilidade da dissolução da sociedade conjugal, porque esta está absorvida inteiramente pela dissolução do vínculo, não restando qualquer hipótese autônoma. Por tais razões, perdeu sentido o caput do art. 1.571 do Código Civil de 2002, que disciplina as hipóteses de dissolução da sociedade conjugal: morte, invalidade do casamento, separação judicial e divórcio. Excluindo-se a separação judicial, as demais hipóteses alcançam diretamente a dissolução do vínculo conjugal ou casamento; a morte, a invalidação e o divórcio dissolvem o casamento e a fortiori a sociedade conjugal.
A invalidade do casamento (nulidade e anulabilidade) merece explicação adicional. Suas peculiaridades fazem com que se distancie das regras gerais da invalidade do negócio jurídico, máxime no que concerne à validade dos efeitos do casamento nulo ou anulado (por exemplo, a relação de parentesco entre filhos e pais permanece, após a declaração de nulidade do casamento). Também, o casamento anulável pode ser convalidado pelo tempo ou por vontade dos nubentes (por exemplo, mediante confirmação do que não tinha idade núbil ao se casar, quando atinge a maioridade), ou quando advier gravidez. Todavia, fora dessas hipóteses de convalidação, quando o casamento é declarado judicialmente nulo ou anulado não sobrevive o vínculo conjugal. Assim, a consequência da nulidade ou anulação do casamento não fica contida apenas na dissolução da sociedade conjugal. Incompleto, portanto, o § 1º do art. 1.571 do Código Civil que apenas se refere à morte e ao divórcio como hipóteses de dissolução do casamento.
6. LEGISLAÇÃO REMANESCENTE SOBRE O DIVÓRCIO E SEUS EFEITOS ESSENCIAIS
Pode-se indagar se a nova norma constitucional provocou um vazio legislativo, que exija imediata regulamentação legal, tendo em vista que ela revogou todas a normas infraconstitucionais, principalmente as do Código Civil, relativas à dissolução da sociedade conjugal e seu instrumento, a separação judicial.
Entendemos que o ordenamento jurídico brasileiro, suprimindo-se todas as normas relativas à separação judicial, contempla a disciplina necessária ao divórcio e a seus essenciais efeitos: quem pode promover, como promover, guarda e proteção dos filhos menores, obrigação alimentar, manutenção do nome conjugal, partilha dos bens comuns. Não há qualquer vazio, nem necessidade de lei para regulamentar o que já está regulamentado, a saber (os artigos sem indicação são referentes ao Código Civil):
I - O art. 1.582 estabelece que o divórcio somente competirá aos cônjuges, o que significa dizer que terceiros não o podem fazer, exceto se aqueles forem incapazes para propor ação ou se defender, quando serão substituídos por curador, ascendente ou irmão. Por sua vez, o art. 24 da Lei 6.515, de 1977, estabelece que o divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do casamento religioso.
II - O art. 1.579 estabelece que o divórcio não modificará os direitos e deveres do pais em relação aos filhos, ou seja, o poder familiar de cada genitor permanece, independentemente do tipo de guarda (unilateral ou compartilhada) ou de nova união (casamento ou união estável). Do mesmo modo, o art. 9º da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, com força de lei no Brasil, assegura o direito da criança de manter relações afetivas e contato direto com o genitor divorciado, com quem não resida.
III - Os arts. 1.583 a 1.589 e os arts. 1.689 a 1.693 tratam sobre as modalidades de guarda e proteção dos filhos menores dos pais divorciados, além da administração, alienação e oneração dos bens daqueles;
IV - O § 2º do art. 1.571, primeira parte, assegura o direito ao cônjuge divorciado de manter o nome de casado, ou seja, é sua a decisão, não podendo estar subordinada a qualquer requisito de inocência ou culpa, pois esta não prevalece no divórcio;
V - Quanto aos alimentos, o art. 1.694 prevê o direito ao cônjuge de pedir alimentos ao outro, desaparecendo a modalidade de alimentos de subsistência, pois estava vinculado à culpa pela separação. Já o art. 1.709 estabelece que o novo casamento do devedor não extingue a obrigação alimentar constante da sentença do divórcio. O direito dos filhos aos alimentos está previsto nos arts. 1.696 e seguintes.
VI - O art. 1581 estabelece que o divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens. Os arts. 1.639 a 1.688 disciplinam os tipos de regimes de bens matrimoniais, que condicionam a partilha dos bens comuns.
VII - Na forma do art. 33 da Lei 6.515, de 1977, se os cônjuges divorciados quiserem restabelecer a união conjugal só poderão fazê-lo mediante novo casamento, não sendo possível reconciliação para fins de restabelecer a sociedade conjugal, como ocorria com a separação judicial.
Portanto, o advento da nova norma constitucional não necessita de nova regulamentação infraconstitucional, pois as questões essenciais do divórcio estão suficientemente contempladas na legislação civil existente e nenhuma norma destinada à separação judicial ou à dissolução da sociedade conjugal podem ser aproveitadas, porque foram revogadas, em virtude de sua incompatibilidade com a dissolução do casamento pelo divórcio.
De lefe ferenda, tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 2285/2007 ("Estatuto das Famílias"), cuidando de todas as matérias relativas ao direito de família, com visão inovadora e contemporânea, apontando para melhor regulamentação dessas matérias, ordenando de modo sistemático o divórcio e suas dimensões.
7. TIPOS DE DIVÓRCIO E SUAS CARACTERÍSTICAS
Em razão da emenda constitucional, com o desaparecimento do divórcio por conversão, temos três tipos de divórcios: a) divórcio judicial litigioso; b) divórcio judicial consensual; c) divórcio extrajudicial consensual. Em todos os tipos, exige-se apenas a exibição da certidão de casamento e que as questões essenciais sejam definidas: guarda (preferencialmente compartilhada, por força da Lei 11.648, de 2008) e proteção dos filhos, sobrenome utilizado, alimentos e partilha dos bens. Permanece a regra do art. 1.581 que permite aos cônjuges deixar a partilha dos bens comuns, no divórcio judicial, para outra ocasião, sem prejuízo deste.
O divórcio judicial litigioso se caracteriza pela ausência de acordo dos cônjuges sobre a própria separação (um quer, outro não) ou sobre alguma ou todas as questões essenciais, que são potencialmente conflituosas. Ora divergem sobre o montante dos alimentos, ora sobre quem terá a guarda dos filhos comuns (ou até mesmo o local da residência, na guarda compartilhada) e o compartilhamento da convivência com eles, ora sobre a partilha dos bens, que tem sido o principal fator. Se a divergência resumir-se apenas à partilha, poderão os cônjuges submetê-la a processo autônomo. Somente sobre as questões essenciais pode haver contestação ao pedido, sendo incabíveis argumentos relacionados às causas da separação.
Se tiver havido ofensas ou danos morais ou materiais, os cônjuges devem discuti-los em processo próprio, segundo as regras comuns da responsabilidade civil, mas nunca em razão do divórcio. Se algum cônjuge sentir-se enganado pelo outro e ficar caracterizado o erro essencial sobre a pessoa deste, então será a hipótese de ação de anulação do casamento.
O divórcio judicial litigioso é a única via possível, quando houver filhos menores, ainda que os cônjuges estejam de acordo sobre todas as questões essenciais. Justifica-se pelo fato de os interesses das crianças e adolescentes serem considerados como indisponíveis, inclusive em relação aos pais, merecendo a vigilância do Ministério Público.
O divórcio judicial consensual continua como opção para os cônjuges que não desejem a via extrajudicial. Tem por fito obter a homologação judicial. O juiz apenas verifica se o acordo resolve adequadamente as questões essenciais.
O divórcio extrajudicial consensual é realizado mediante escritura pública lavrada por notário, desde que os cônjuges estejam assistidos por advogado ou defensor público, quando forem cumpridos dois outros requisitos fundamentais: a) inexistência de filhos menores; b) acordo sobre todas as questões essenciais. A Lei 11.411, de 2007, inclui a exigência de acordo sobre a partilha dos bens, não podendo ser deixada para outra ocasião. Se houver qualquer discordância sobre esta ou outra questão essencial (manutenção ou não do sobrenome do outro cônjuge, alimentos quando devidos ao outro cônjuge), o notário não poderá lavrar a escritura. As regras da Resolução 35/2007 do CNJ, relativamente à comprovação dos requisitos temporais (principalmente os arts. 47, 52 e 53) também foram alcançadas pela revogação.
8. SITUAÇÃO DOS SEPARADOS JUDICIALMENTE E AINDA NÃO DIVORCIADOS
As normas relativas à separação judicial não podem ser interpretadas em conformidade com a Constituição, para as situações supervenientes à emenda constitucional decorrente da PEC do Divórcio, porque não foram por esta recepcionadas.
Sua utilidade radica, apenas, nas situações transitórias, no que interessar aos judicialmente separados, como a prevista no art. 1.577, que lhes faculta restabelecer a sociedade conjugal, por ato regular em juízo (ou mediante escritura pública, como facultam a Lei 11.441, de 2007, e a Res. 35/2007 do CNJ).
Os separados judicialmente (ou extrajudicialmente) continuam nessa qualidade, até que promovam o divórcio (direto), por iniciativa de um ou de ambos, mantidas as condições acordadas ou judicialmente decididas.
Como deixa de existir o divórcio por conversão, o pedido de divórcio (ou o divórcio consensual extrajudicial) deverá reproduzir todas condições estipuladas ou decididas na separação judicial, como se esta não tivesse existido, se assim desejarem os cônjuges separados, ou alterá-las livremente.
Não há direito adquirido a instituto jurídico, como tem decidido o Supremo Tribunal Federal. Qualifica-se como instituto jurídico a separação judicial e seus efeitos, que podem ser revistos quando a nova norma dele não mais trata, ou seja com ela incompatíveis, como a restrição de direitos em decorrência de culpa pela separação. Conseqüentemente, as condições estipuladas ou decididas na separação judicial não são imutáveis e se não houver consenso dos cônjuges separados para mantê-las no pedido de divórcio, pode o juiz decidir de modo diferente, desde que observe o melhor interesse dos filhos menores.
9. NORMAS REVOGADAS DO CÓDIGO CIVIL
A Constituição revoga a legislação infraconstitucional antecedente, tanto a Constituição originária quanto a emenda constitucional. Diz-se, igualmente, que a norma constitucional não recepcionou as normas infraconstitucionais com ela incompatíveis. Essa é a orientação que a experiência constitucional brasileira adotou, na jurisprudência e na doutrina especializada majoritárias. Em outros sistemas jurídicos (por exemplo, em Portugal) admite-se a inconstitucionalidade em razão de norma constitucional superveniente, voltando-se para invalidar as normas anteriores. No Brasil, a inconstitucionalidade apenas se volta contra normas infraconstitucionais posteriores. A revogação, em virtude de emenda constitucional, é ordinariamente implícita, o que abre campo para controvérsias.
A nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição importa revogação das seguintes normas do Código Civil, com efeitos ex nunc:
I - Caput do art. 1.571, conforme já demonstramos, por indicar as hipóteses de dissolução da sociedade conjugal sem dissolução do vínculo conjugal, única via que a nova redação tutela. Igualmente revogada está a segunda parte do § 2º desse artigo, que alude ao divórcio por conversão, cuja referência na primeira parte também não sobrevive.
II - Arts. 1.572 e 1.573, que regulam as causas da separação judicial.
III - Arts. 1.574 a 1.576, que dispõem sobre os tipos e efeitos da separação judicial.
IV - Art. 1.578, que estabelece a perda do direito do cônjuge considerado culpado ao sobrenome do outro.
V - Art. 1.580, que regulamenta o divórcio por conversão da separação judicial.
VI - Arts. 1.702 e 1.704, que dispõem sobre os alimentos devidos por um cônjuge ao outro, em razão de culpa pela separação judicial; para o divórcio, a matéria está suficiente e objetivamente regulada no art. 1.694.
Por fim, consideram-se revogadas as expressões "separação judicial" contidas nas demais normas do Código Civil, notadamente quando associadas ao divórcio.
Algumas normas do Código Civil permanecem, apesar de desprovidas de sanção jurídica, que era remetida à separação judicial. É a hipótese do art. 1.566, que enuncia os deveres conjugais, ficando contido em sua matriz ética.
A alusão feita em algumas normas do Código Civil à dissolução da sociedade conjugal deve ser entendida como referente à dissolução do vínculo conjugal, abrangente do divórcio, da morte do cônjuge e da invalidade do casamento. Nessas hipóteses, é apropriada e até necessária a interpretação em conformidade com a Constituição (nova redação do § 6º do art. 226). Exemplifique-se com a presunção legal do art. 1.597, II, de concepção na constância do casamento do filho nascido nos trezentos dias subseqüentes à "dissolução da sociedade conjugal", que deve ser lida e interpretada como dissolução do vínculo conjugal. Do mesmo modo, o art. 1.721 quando estabelece que o bem de família não se extingue com a "dissolução da sociedade conjugal".
10. PROCEDIMENTOS DO DIVÓRCIO JUDICIAL E DA SEPARAÇÃO DE CORPOS
O divórcio consensual segue o procedimento previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil, por força do § 2º do art. 40 da Lei 6.515, de 1977, excluídos os incisos I, sobre a comprovação da separação de fato, e III, sobre a produção de prova testemunhal e audiência de ratificação, porque incompatíveis com a supressão das causas subjetivas e objetivas decorrente da nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição. O art. 1.124-A, acrescentado pela Lei 11.441, de 2007, relativo ao divórcio consensual, permanece íntegro, exceto quanto à alusão à separação consensual.
O divórcio judicial litigioso deve observar o procedimento ordinário, de acordo com a regra do § 3º do art. 40 da Lei 6.515, de 1977, mas a instrução probatória será restrita às questões essenciais do cabimento e do quantum dos alimentos; de quem é mais apto à guarda unilateral dos filhos, se a guarda compartilhada não consultar o melhor interesse destes; e da existência e partilha dos bens comuns. Neste último caso, os cônjuges podem optar pelo procedimento autônomo de partilha, após o divórcio (art. 1.581 do Código Civil).
A sentença definitiva do divórcio judicial consensual ou litigioso apenas produz efeitos depois de registrada no registro público competente, como determina o art. 32 da Lei 6.515, de 1977.
Antes de mover a ação de divórcio judicial litigioso, poderá qualquer dos cônjuges, comprovando a necessidade, requerer a separação de corpos (art. 1.562 do Código Civil). Em virtude do desaparecimento das causas culposas e temporais, por força da nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição, o pedido de separação de corpos não mais tem a finalidade de legitimar a saída do cônjuge do lar conjugal, ou para os fins de contagem do tempo para separação consensual (um ano) ou para o divórcio direto (dois anos). Doravante, assume sua característica essencial como providência inevitável quando há ameaça ou consumação de violência física, psicológica ou social de um cônjuge contra o outro ou contra os filhos, para afastá-lo do lar conjugal, por via cautelar. E de acordo com o art. 888, VI, do CPC, a medida também pode ser autorizada pelo juiz na pendência da ação principal, para o fim do afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal.
Doutor em Direito Civil pela USP. Advogado. Ex-Ministro Conselheiro do CNJ. Membro da International Society of Family Law e do IBDFAM.
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[1] No primeiro turno, na Câmara dos Deputados a PEC contou com a votação favorável de 315 Deputados. Apenas 15 votaram contrariamente.
[2] Este estudo, provocado pelas inquietações de membros do IBDFAM, partiu da expectativa da promulgação da emenda constitucional. Sua considerações dirigem-se às consequências posteriores ao início de vigência da emenda. Quando de sua elaboração (julho de 2009), a PEC já tinha sido aprovada em dois turnos na Câmara dos Deputados e na CCJ do Senado Federal.
[3] LOBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 140.
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domingo, 6 de dezembro de 2009
Senado aprova a PEC do divórcio
03.12.2009
Fonte: Agência Senado
Os senadores aprovaram ontem, quarta-feira (2), em primeiro turno, proposta de emenda à Constituição (PEC 28/09) que acaba com a exigência da separação judicial prévia por mais de um ano ou da comprovação de separação de fato por mais de dois anos para a obtenção do divórcio. De autoria do deputado Antonio Carlos Biscaia (PT-RJ), a PEC recebeu voto favorável do relator na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), senador Demóstenes Torres (DEM-GO).
A proposta, que ainda precisa passar pelo segundo turno de discussão e votação, altera o parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição.
- Com essa PEC, o divórcio pode ser feito a qualquer tempo, como acontece em qualquer lugar do mundo - disse o relator da matéria durante a discussão em Plenário.
O líder do governo, Romero Jucá (PMDB-RR), disse que a proposta foi apelidada de "PEC do Amor", já que permite, após uma separação, a realização imediata de um novo casamento reconhecido pela lei.
O senador Marcelo Crivella (PRB-RJ), por sua vez, discordou. Em sua avaliação, o pré-requisito de um ano para reavaliação, pelas partes, da conveniência da dissolução do casamento tinha o objetivo de garantir ao casal a oportunidade de pensar melhor. "Se pudermos dissolver o casamento de um dia para o outro, estaremos colocando as mulheres, a parte mais frágil da relação, numa situação de insegurança", disse.
Já o senador Arthur Virgílio (PSDB-AM) elogiou a proposta, que, a seu ver, vem aperfeiçoar o Direito de Família. "A mudança será recebida com muita felicidade por pessoas que querem legitimar sua união".
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Portal IBDFAM - http://www.ibdfam.org.br/
Fonte: Agência Senado
Os senadores aprovaram ontem, quarta-feira (2), em primeiro turno, proposta de emenda à Constituição (PEC 28/09) que acaba com a exigência da separação judicial prévia por mais de um ano ou da comprovação de separação de fato por mais de dois anos para a obtenção do divórcio. De autoria do deputado Antonio Carlos Biscaia (PT-RJ), a PEC recebeu voto favorável do relator na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), senador Demóstenes Torres (DEM-GO).
A proposta, que ainda precisa passar pelo segundo turno de discussão e votação, altera o parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição.
- Com essa PEC, o divórcio pode ser feito a qualquer tempo, como acontece em qualquer lugar do mundo - disse o relator da matéria durante a discussão em Plenário.
O líder do governo, Romero Jucá (PMDB-RR), disse que a proposta foi apelidada de "PEC do Amor", já que permite, após uma separação, a realização imediata de um novo casamento reconhecido pela lei.
O senador Marcelo Crivella (PRB-RJ), por sua vez, discordou. Em sua avaliação, o pré-requisito de um ano para reavaliação, pelas partes, da conveniência da dissolução do casamento tinha o objetivo de garantir ao casal a oportunidade de pensar melhor. "Se pudermos dissolver o casamento de um dia para o outro, estaremos colocando as mulheres, a parte mais frágil da relação, numa situação de insegurança", disse.
Já o senador Arthur Virgílio (PSDB-AM) elogiou a proposta, que, a seu ver, vem aperfeiçoar o Direito de Família. "A mudança será recebida com muita felicidade por pessoas que querem legitimar sua união".
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sexta-feira, 8 de maio de 2009
Orçamento: cuidado para não ser enganado.
Rizzatto Nunes
Há quinze dias um amigo, que estava com um problema mecânico em seu automóvel, o mandou para uma concessionária. Ele pensou: "Acho que lá é um pouco mais caro que em outras oficinas não-autorizadas, mas é mais seguro".
Muito bem. Após dois dias de espera, recebeu o orçamento que apontava que o carro precisava de uma série de serviços e trocas de peças, muito mais do que ele pensava. Aliás, o carro apresentava apenas um barulho numa área específica. A conta: R$3.068,13. Espantado com a proposta da concessionária, ele desistiu de fazer o serviço, mas para retirar o veículo foi obrigado a desembolsar R$189,00 cobrado para a elaboração do próprio orçamento.
No dia seguinte, após conversar com amigos, foi-lhe indicado uma oficina mecânica de confiança e lá, por apenas R$376,00 o carro foi consertado.
Pergunto: isso é possível? A resposta é, infelizmente, sim e é muito mais comum do que se possa imaginar. Por isso, escrevo hoje para preveni-lo não só quanto aos serviços de consertos de veículos, mas também em relação aos demais, tais como os domésticos de eletricistas, encanadores, desentupidoras, dedetizadoras, ou ainda os serviços hospitalares etc. Veja.
Há serviços com e sem orçamento
Nem todo serviço necessita de orçamento. Alguns são oferecidos apenas pelo preço. Por exemplo, corte de cabelo, feitura de barba, serviços bancários em geral, administração de cartões de crédito etc.
Existem, porém, os serviços que em função de sua natureza pressupõem orçamento. São aqueles em que há necessidade de medição (pintura de casa, colocação de carpete etc.) ou avaliação (conserto do motor, freio, breque; conserto de TV etc.); que demandam tempo de trabalho de mão-de-obra, com troca de peças e componentes, remoção de substâncias etc. Nesses casos o orçamento se faz necessário. O mesmo se dá com o tratamento dentário, com o serviço médico e hospitalar etc.
Indicação é válida
Lembre-se de uma dica costumeira e tradicional: é válido procurar o prestador de serviço de confiança ou o indicado por algum amigo que tenha recebido um bom atendimento. Trata-se de uma contratação mais segura, feita com base na experiência. É um bom começo.
Assistência técnica autorizada
No caso de assistência técnica, a conhecida como autorizada pode ser uma boa indicação, mas o só fato de ser autorizada não elimina as cautelas que devem ser tomadas. Basta ver o exemplo do caso que acima narrei. Era uma concessionária autorizada por uma montadora de veículos.
Exija o orçamento
Encontrado o fornecedor, deve-se exigir o orçamento antes do início do serviço. O prestador do serviço está obrigado a entregar previamente um orçamento. Somente após receber a concordância do consumidor é que pode iniciar o seu trabalho.
O que deve constar do orçamento
Do orçamento deve obrigatoriamente constar:
a) o valor da mão-de-obra que será empregada;
b) o preço dos materiais e dos equipamentos que serão empregados;
c) as condições de pagamento, isto é, se o preço será pago à vista, com ou sem entrada, parceladamente etc.;
d) as datas de início e de término dos serviços.
Validade do orçamento
Pode constar, também, do orçamento, o seu prazo de validade; por exemplo, quarenta e oito horas. Todavia, se não estiver firmado nenhum prazo de validade, fica estipulado, por força da lei, que o orçamento vale por dez dias a contar da data de sua entrega ao consumidor.
Orçamento escrito ou verbal
O orçamento pode ser feito por escrito e entregue ao consumidor. Mas pode também ser feito verbalmente, pelo telefone, ser passado por fax ou via internet. O risco, em caso de problemas com o orçamento feito sem ser por escrito e sem a obtenção da anuência expressa com assinatura do consumidor, é do prestador do serviço.
Orçamento não pode ser modificado
Após aprovado pelo consumidor, o orçamento não pode mais ser alterado, a menos que o consumidor concorde. Se eventualmente o fornecedor tiver que contratar uma terceira pessoa para fazer parte do serviço, os ônus e acréscimos decorrentes dessa contratação não podem ser repassados ao consumidor. Só poderão se já estiverem previstos no orçamento.
Peças originais
O fornecedor está obrigado a empregar componentes de reposição originais, adequados e novos no conserto dos produtos. Para usar peças originais seminovas, usadas ou recondicionadas, deve obter aprovação prévia do consumidor.
Taxa de serviço
A lei não proíbe a cobrança de taxa de visita ou taxa pela elaboração do orçamento. Assim, ambas podem ser cobradas. Contudo, o fornecedor tem que informar que cobra essas taxas antes de fazer a visita ou elaborar o orçamento.
Pesquise antes de fazer o negócio
Para finalizar, vale relembrar que em casos de consertos, como em todas as demais circunstâncias do mercado, deve-se sempre pesquisar preços, condições de pagamento e prazos de entrega em mais de um estabelecimento, para depois decidir. E isso só se faz com os orçamentos na mão ou na cabeça.
Desconfie
Se você achar que o orçamento é exagerado, cheque com outro ou outros prestadores de serviço. Saiba que um orçamento deve refletir a verdade daquilo que precisa ser feito. O Código de Defesa do Consumidor tipifica como crime fazer orçamento omitindo dados ou dando informações falsas. É também crime a utilização de peças ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor.
Se você desconfiar que está sendo ludibriado ou for realmente enganado, procure um órgão de proteção ao consumidor.
Fonte: Rizzatto Nunes
Há quinze dias um amigo, que estava com um problema mecânico em seu automóvel, o mandou para uma concessionária. Ele pensou: "Acho que lá é um pouco mais caro que em outras oficinas não-autorizadas, mas é mais seguro".
Muito bem. Após dois dias de espera, recebeu o orçamento que apontava que o carro precisava de uma série de serviços e trocas de peças, muito mais do que ele pensava. Aliás, o carro apresentava apenas um barulho numa área específica. A conta: R$3.068,13. Espantado com a proposta da concessionária, ele desistiu de fazer o serviço, mas para retirar o veículo foi obrigado a desembolsar R$189,00 cobrado para a elaboração do próprio orçamento.
No dia seguinte, após conversar com amigos, foi-lhe indicado uma oficina mecânica de confiança e lá, por apenas R$376,00 o carro foi consertado.
Pergunto: isso é possível? A resposta é, infelizmente, sim e é muito mais comum do que se possa imaginar. Por isso, escrevo hoje para preveni-lo não só quanto aos serviços de consertos de veículos, mas também em relação aos demais, tais como os domésticos de eletricistas, encanadores, desentupidoras, dedetizadoras, ou ainda os serviços hospitalares etc. Veja.
Há serviços com e sem orçamento
Nem todo serviço necessita de orçamento. Alguns são oferecidos apenas pelo preço. Por exemplo, corte de cabelo, feitura de barba, serviços bancários em geral, administração de cartões de crédito etc.
Existem, porém, os serviços que em função de sua natureza pressupõem orçamento. São aqueles em que há necessidade de medição (pintura de casa, colocação de carpete etc.) ou avaliação (conserto do motor, freio, breque; conserto de TV etc.); que demandam tempo de trabalho de mão-de-obra, com troca de peças e componentes, remoção de substâncias etc. Nesses casos o orçamento se faz necessário. O mesmo se dá com o tratamento dentário, com o serviço médico e hospitalar etc.
Indicação é válida
Lembre-se de uma dica costumeira e tradicional: é válido procurar o prestador de serviço de confiança ou o indicado por algum amigo que tenha recebido um bom atendimento. Trata-se de uma contratação mais segura, feita com base na experiência. É um bom começo.
Assistência técnica autorizada
No caso de assistência técnica, a conhecida como autorizada pode ser uma boa indicação, mas o só fato de ser autorizada não elimina as cautelas que devem ser tomadas. Basta ver o exemplo do caso que acima narrei. Era uma concessionária autorizada por uma montadora de veículos.
Exija o orçamento
Encontrado o fornecedor, deve-se exigir o orçamento antes do início do serviço. O prestador do serviço está obrigado a entregar previamente um orçamento. Somente após receber a concordância do consumidor é que pode iniciar o seu trabalho.
O que deve constar do orçamento
Do orçamento deve obrigatoriamente constar:
a) o valor da mão-de-obra que será empregada;
b) o preço dos materiais e dos equipamentos que serão empregados;
c) as condições de pagamento, isto é, se o preço será pago à vista, com ou sem entrada, parceladamente etc.;
d) as datas de início e de término dos serviços.
Validade do orçamento
Pode constar, também, do orçamento, o seu prazo de validade; por exemplo, quarenta e oito horas. Todavia, se não estiver firmado nenhum prazo de validade, fica estipulado, por força da lei, que o orçamento vale por dez dias a contar da data de sua entrega ao consumidor.
Orçamento escrito ou verbal
O orçamento pode ser feito por escrito e entregue ao consumidor. Mas pode também ser feito verbalmente, pelo telefone, ser passado por fax ou via internet. O risco, em caso de problemas com o orçamento feito sem ser por escrito e sem a obtenção da anuência expressa com assinatura do consumidor, é do prestador do serviço.
Orçamento não pode ser modificado
Após aprovado pelo consumidor, o orçamento não pode mais ser alterado, a menos que o consumidor concorde. Se eventualmente o fornecedor tiver que contratar uma terceira pessoa para fazer parte do serviço, os ônus e acréscimos decorrentes dessa contratação não podem ser repassados ao consumidor. Só poderão se já estiverem previstos no orçamento.
Peças originais
O fornecedor está obrigado a empregar componentes de reposição originais, adequados e novos no conserto dos produtos. Para usar peças originais seminovas, usadas ou recondicionadas, deve obter aprovação prévia do consumidor.
Taxa de serviço
A lei não proíbe a cobrança de taxa de visita ou taxa pela elaboração do orçamento. Assim, ambas podem ser cobradas. Contudo, o fornecedor tem que informar que cobra essas taxas antes de fazer a visita ou elaborar o orçamento.
Pesquise antes de fazer o negócio
Para finalizar, vale relembrar que em casos de consertos, como em todas as demais circunstâncias do mercado, deve-se sempre pesquisar preços, condições de pagamento e prazos de entrega em mais de um estabelecimento, para depois decidir. E isso só se faz com os orçamentos na mão ou na cabeça.
Desconfie
Se você achar que o orçamento é exagerado, cheque com outro ou outros prestadores de serviço. Saiba que um orçamento deve refletir a verdade daquilo que precisa ser feito. O Código de Defesa do Consumidor tipifica como crime fazer orçamento omitindo dados ou dando informações falsas. É também crime a utilização de peças ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor.
Se você desconfiar que está sendo ludibriado ou for realmente enganado, procure um órgão de proteção ao consumidor.
Fonte: Rizzatto Nunes
sexta-feira, 3 de abril de 2009
STJ: Data para Reembolso Cliente que desiste de consórcio não tem direito à devolução imediata das parcelas pagas
O consumidor que desiste de um consórcio só terá direito ao reembolso das parcelas pagas trinta dias após o encerramento do grupo.
Somente após esse prazo, é que ocorre incidência de juros de mora, caso a administradora não efetue o pagamento.
A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de um recurso especial ajuizado pela Randon Administradora de Consórcios Ltda..
A administradora havia sido condenada em primeira e segunda instâncias a devolver imediatamente as parcelas pagas por um cliente de consórcio para aquisição de um trator e que desistiu do contrato.
O Tribunal de Justiça de Goiás considerou abusiva e ilegal a cláusula que previa a restituição para sessenta dias após o encerramento do grupo.
O relator do caso no STJ, ministro Massami Uyeda, ressaltou que a Corte tem o entendimento de que esta devolução não pode ser deferida de forma imediata, mas sim trinta dias após o encerramento do plano.
O relator citou um precedente em que o ministro Ruy Rosado de Aguiar apontou que “quem ingressa em negócio dessa natureza (consórcio) e dele se retira por disposição própria não pode ter mais direitos do que o último contemplado com o bem, ao término do prazo previsto para o grupo”.
Por unanimidade, a Turma deu parcial provimento ao recurso especial da administradora do consórcio porque a empresa pretendia que o reembolso fosse efetuado sessenta dias após o termino do contrato, sendo que a jurisprudência do STJ fixa esse prazo em trinta dias.
FONTE: Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ e acarvalho.
terça-feira, 31 de março de 2009
AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA (DECADENCIAL 4 ANOS). CONSEQÜÊNCIA: EVICÇÃO - INDENIZAÇÃO (PRESCRIÇÃO 10 ANOS)
Acórdão: Apelação Cível n. 2003011085986-8, da comarca de Brasília.
Relator: Des. Vera Andrighi
Data da decisão: 25.10.2006.
Órgão : Quarta Turma Cível
Classe : APC – Apelação Cível N. Processo : 2003011085986-8
Apelantes : Norma Hamu Garay e outros
Apelado : Edílio Carlos Alves
Relatora Desa. : Vera Andrighi
Revisor Des. : Sandoval Oliveira
EMENTA: AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. DECADÊNCIA. ANULAÇÃO DE ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. ERRO. EVICÇÃO.
I – Decai em quatro anos o direito de anular escritura pública sob o fundamento de erro. Arts. 178, inc. II e 2.028, ambos do CC/02.
II – Para o reconhecimento da evicção é necessária a anterioridade do direito do evictor ao tempo da alienação, o que não se verifica no caso em exame.
III – Para o exercício do direito que da evicção resulta, era necessária a denunciação da lide aos alienantes do imóvel na ação possessória.
IV – Apelação conhecida e provida. Maioria.
ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores da Quarta Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, VERA ANDRIGHI – Relatora, SANDOVAL OLIVEIRA – Revisor e LEILA ARLANCH – Vogal, sob a presidência do Desembargador CRUZ MACEDO, em CONHECER, REJEITAR A PREJUDICIAL DE MÉRITO, UNÂNIME, PROVER, MAIORIA, de acordo com a ata de julgamento e notas taquigráficas.
Brasília (DF), 25 de outubro de 2006.
VERA ANDRIGHI Relatora
RELATÓRIO
O relatório é, em parte, o da r. sentença, in verbis: “EDÍLIO CARLOS ALVES promove a presente Ação de Rescisão de Promessa de Compra e Venda c/c Anulação de Escritura de Compra e Venda e Perdas e Danos em face de NORMA HAMÚ GARAY, HIPÓLITO BILHALVA GARAY e HELVIO MONTEIRO GUIMARÃES, partes qualificadas nos autos, aduzindo que em 25 de fevereiro de 1985 adquiriu dos dois primeiros Réus, representados pelo terceiro, uma gleba de terras com 10,06,25 (dez hectares, seis ares e vinte e cinco centiares), situada na fazenda denominada ‘Várzeas’, dentro do perímetro do Distrito Federal, com limites em comum, dentro de uma área maior, constante da matrícula nº 16.778 do Cartório do 2º Ofício de Registro de Imóveis, através de Escritura Pública. Sustenta que foram firmados três contratos de propostas de compra de imóveis a prestação, nos quais constou que estava adquirindo as chácaras 57, 58, 59 e 60 dentro da Fazenda Várzeas, para fins de delimitação da área. Ressalta que após tomar posse da gleba, foi surpreendido com a alegação da Sra. Marilene Faleiro Silva de que a área lhe pertencia por compra feita do terceiro Réu há mais de dez anos. Assevera que em 2001 ajuizou ação de manutenção de posse em face da referida senhora, a qual foi julgada improcedente e reintegrada a demandada na posse do imóvel. Afirma que os contratos estão viciados, vez que houve induzimento a erro, em razão do terceiro Réu ter vendido a mesma área a terceira pessoa e por ter perdido a posse judicialmente, tornando anulável a escritura pública, nos termos do art. 147 e seguintes do Código Civil. Informa que pagou pelo terreno, à época, a importância de Cr$ 800.000,00 (oitocentos mil cruzeiros), sendo que, conforme avaliação realizada por corretor em setembro de 2003, o hectare da área vale R$ 10.000,00 (dez mil reais), sendo o valor da gleba correspondente a R$ 100.625,00 (cem mil seiscentos e vinte e cinco reais), devendo a devolução do valor pago ter por base o valor atual do imóvel. Requer a procedência da ação para considerar rescindidos os contratos mencionados e anulada a escritura pública de compra e venda firmada entre o Autor e os dois primeiros réus, datada de 25 de fevereiro de 1985, condenando-os solidariamente ao pagamento do valor de R$ 100.625,00 (cem mil seiscentos e vinte e cinco reais), correspondente ao valor da gleba, a título de perdas e danos. Com a inicial junta os documentos de fls. 10/43. O terceiro Requerido apresentou contestação, às fls. 55/59, argüindo, preliminarmente, ilegitimidade passiva ad causam, vez que agiu apenas como procurador e em nome dos dois primeiros Requeridos. No mérito, ressalta que o terreno adquirido pelo autor está dentro de uma área comum e que somente após dezessete anos depois da compra é que o Autor se interessou em tomar posse da área, de modo que provavelmente a gleba por ele adquirida deve estar na posse de terceira pessoa, que também adquiriu parte do terreno e que exerceu seu direito de posse primeiramente, não podendo ser responsabilizado pela desídia do Requerente. Pugna pelo acolhimento da preliminar. Os dois primeiros Réus apresentaram contestação, às fls. 61/66, argüindo, em sede de preliminar, decadência da pretensão da Requerente, nos termos do art. 178 do Código Civil, porquanto a escritura pública de compra e venda do imóvel foi celebrada em fevereiro de 1985, há mais de dezoito anos. No mérito, sustentam que a escritura pública é clara quanto ao bem imóvel objeto do negócio, que é uma área comum, em condomínio com outros adquirentes, dentro de um área maior, também em comum, isto é, sem divisas, limites, lindes ou confrontações que definissem no solo a parte de cada comprador. Asseveram que o terceiro Réu, encarregado das vendas, sugeriu aos adquirentes que ocupassem trecho livre do imóvel, correspondente à extensão adquirida, cercando-a e exercendo a posse sobre a mesma. Ressaltam que na ação possessória movida pelo Autor em face da Sra. Marilene, restou evidenciado que o mesmo nunca exerceu a posse do imóvel e agora pretende anular um negócio jurídico lícito e sem qualquer vício. Pugnam pela extinção do feito em razão da decadência ou que seja julgado improcedente o pedido. Juntam documentos às fls. 67 e 70/72. Réplica às fls. 75/84. Na audiência de conciliação compareceram as partes, contudo a tentativa de acordo restou sem êxito (fl. 165).” (fls. 171/3) Acresço que a r. sentença tem o seguinte dispositivo: “a) julgo procedentes os pedidos contidos na inicial para declarar rescindidos os contratos de compra e venda dos imóveis descritos na exordial, tornando, em face do desfazimento do negócio, sem efeito os termos da Escritura Pública de fls. 12/13. Condeno os Réus NORMA HAMÚ GARAY e HIPÓLITO BILHALVA GARAY ao pagamento de R$ 100.625,00 (cem mil seiscentos e vinte cinco reais), a título de indenização ao Autor EDÍLIO CARLOS ALVES, que corresponde ao valor do imóvel na data da evicção, bem assim nas custas do processo e em honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), com base no art. 20, § 4º do Código de Processo Civil; b) julgo o Autor carecedor de ação, por ilegitimidade passiva ad causam em relação ao terceiro Réu HÉLVIO MONTEIRO GUIMARÃES. Condeno o Autor ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono do terceiro Requerido, que fixo em R$ 300,00 (trezentos reais), cuja execução ficará suspensa, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Oficie-se ao Cartório do 2º Ofício do Registro de Imóveis do Distrito Federal para tornar sem efeito o R-69 da matrícula 16778.” (fl. 177) Os réus Norma Hamú Garay e Hipólito Bilhalva Garay interpuseram apelação (fls. 180/6), na qual reprisam que alegaram a decadência com base no art. 178 do CC/02, mas a r. sentença reportou-se ao art. 178 do CC/16, não invocado pelas partes. Todavia, mesmo considerado um ou outro dispositivo legal, o prazo para se pleitear a anulação de negócio jurídico é de quatro anos, contados a partir da sua celebração, ocorrida em 25/02/85. Postulam seja reconhecida a prescrição ou a decadência, nos termos do art. 269, inc. IV, do CPC. Dizem que na matrícula do imóvel não consta registro ou averbação de venda à Sra. Marilene Faleiro Silva (fls. 136/152); que a ré Norma Hamú herdou o imóvel em referência de sua genitora, o qual não tem qualquer limite, divisa ou confrontações, estando dessa forma até a atualidade, tendo em vista que não foi objeto de divisão judicial ou extrajudicial entre os seus co-proprietários; que, depois, casou-se com o segundo réu, passando a se chamar Norma Hamú Garay; que venderam ao autor a área de 10,06,25 hectares de terras em comum, dentro da área maior, sem qualquer identificação ou limites; que não efetuaram a venda de parte da terra à Sra. Marilene e, mesmo se tal tivesse ocorrido, seria de uma área sem limites e confrontações, apenas com a garantia de que se localizava dentro dos 558,02,44 hectares da Fazenda Várzeas, herdada pela ré. Aduzem que o autor jamais teve a posse da área que adquiriu, e somente depois de oito anos da compra, ajuizou a ação de manutenção de posse, sem ter, dentro desse período, provado a construção de benfeitorias e exercido atividade produtiva, ou qualquer outra. Ademais, a ação não se fundou no domínio, visto que aí seria reivindicatória, mas na posse do imóvel, sendo que “o insucesso seria fatal” (fl. 184). Afirmam que a r. sentença julgou procedentes os pedidos do autor tendo em vista a evicção ocorrida diante do resultado da ação possessória que lhe foi desfavorável, mas nela não foram citados, tampouco tiveram ciência dos seus termos, razão pela qual houve violação aos art. 1.116 do CC/16, atual art. 456 do CC/02 e art. 70, inc. I, do CPC. Ponderam que, mesmo se denunciados da lide na possessória, não poderiam responder pela evicção diante de uma ação “descuidada e mal instruída, uma verdadeira aventura forense” (fl. 185). Trazem ensinamento doutrinário no sentido de que “a evicção tem sempre como causa vício no direito do vendedor, vício esse preexistente ao ato de alienação” (fl. 186) e inexistiu vício no negócio entabulado entre o autor e os réus. Pedem a extinção do processo, nos termos do art. 269, inc. IV, do CPC, ou o julgamento de improcedência dos pedidos, com a inversão dos ônus da sucumbência. Preparo (fl. 187). Contra-razões (fls. 190/6), na qual o autor afirma que o seu pedido inicial está fundado na evicção, que constitui regra de nulidade absoluta do contrato e é imprescritível. Ademais, não poderia promover a denunciação da lide na ação possessória, pois figurou como autor, e essa intervenção de terceiros somente pode ser postulada pelo réu. É o relatório. VOTOS A Senhora Desembargadora Vera Andrighi – Relatora Conheço da apelação porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Prejudicial de decadência para anulação do negócio por erro O autor postula a rescisão do contrato de compra e venda do imóvel, a anulação da respectiva escritura pública e indenização por perdas e danos consistente no valor atualizado da gleba de terras objeto do negócio, fundando sua pretensão no fato de ter sido induzido a erro e pela evicção. A r. sentença reconheceu a prescrição para se anular o negócio jurídico por erro e, fundamentada na evicção, julgou procedentes os pedidos em relação aos dois primeiros réus Norma e Hipólito, e o terceiro, Hélvio, foi excluído da lide por ilegitimidade passiva, visto que agiu como mero procurador dos dois primeiros na venda do imóvel, verdadeiros proprietários. Apelam da r. sentença os réus Norma e Hipólito. Inicialmente, os apelantes reprisam a decadência para o autor postular a anulação do negócio jurídico que celebraram, com fundamento em erro, diante do disposto no art. 178, inc. II, do CC/02. A escritura pública de compra e venda do imóvel foi celebrado entre as partes em 25/02/1985, e a ação foi ajuizada em 08/10/2003. Observada a regra de transição do art. 2.028 do CC/02, aplica-se a disposição do Novo Código, art. 178, inc. II, visto que o prazo de quatro anos previsto no antigo art. 178, § 9º, alínea “b” do CC/16 foi mantido. Dessa forma, impõe-se o reconhecimento da decadência do direito à anulação do negócio fundamentada em erro. Prescrição para exercer o direito resultante da evicção Para exercer o direito que resulta da evicção não há prazo prescricional específico, portanto deve ser observada a regra geral para as ações pessoais. O art. 177 do CC/16 previa o prazo de 20 anos para tais ações, e o art. 205 CC/02 dispõe que são de dez anos. Assim, considerando a regra de transição do art. 2.028 do CC/02, a redução do prazo prescricional e o trânsito em julgado da sentença da manutenção de posse em agosto/2003 (fl. 42), mesmo ano em que foi ajuizada a presente (08/10/03), aplica-se o disposto no art. 205 do CC/02, ou seja, o prazo de 10 anos, razão pela qual não houve a extinção da pretensão deduzida. Rejeito a prejudicial de prescrição. Mérito Conforme já dito, o autor adquiriu dos réus Norma e Hipólito, em 25/02/85, uma gleba de terras com área de 10,06,25 ha (dez hectares, seis ares e vinte e cinco centiares) situada na Fazenda Várzeas, sem limites e confrontações, dentro de uma área maior, de 301ha, 57h, 40ca. Em novembro de 2001, o autor ajuizou ação de manutenção de posse contra Marilene Faleiro Silva, aduzindo que ao dirigir-se à área adquirida para ali construir um poço e edificar uma casa, foi surpreendido com a presença da referida senhora, que afirmou ter comprado a mesma gleba do mesmo procurador, Sr. Helvio Monteiro, terceiro réu, excluído da presente lide. O pedido possessório do autor foi julgado improcedente no Primeiro Grau e confirmado no Segundo (fls. 28/42), razão pela qual ajuizou a presente ação com fundamento na evicção. Tal narrativa se fez necessária, para se aferir, no caso concreto, se estão presentes os elementos que caracterizam a evicção. O saudoso Mestre Orlando Gomes conceitua a evicção “quando o adquirente vem a perder a propriedade ou posse da coisa em virtude de sentença judicial que reconhece a outrem direito anterior sobre ela.” (in Contratos, ed. Forense, 17ª ed., p. 97) Maria Helena Diniz conceitua a evicção como; “a perda da coisa, por força de decisão judicial, fundada em motivo jurídico anterior, que a confere a outrem, seu verdadeiro dono, com o reconhecimento em juízo da existência de ônus sobre a mesma coisa, não denunciado oportunamente no contrato.” (in Código Civil Anotado, Ed. Saraiva, 10ª ed., p. 371) Dos conceitos supracitados, e dos dispositivo legais que regem a evicção, arts. 1.107 a 1.117 do CC/16 (arts. 447 a 457 do CC/02) para ela se configurar são necessários os seguintes requisitos: a) perda total ou parcial da propriedade, posse ou uso da coisa alienada; b) onerosidade da aquisição; c) ignorância, pelo adquirente, de que a coisa é litigiosa; e, d) anterioridade do direito do evictor. Está demonstrado nos autos que a ré Norma Hamú, a qual posteriormente casou-se com o réu Hipólito Garay, herdou de sua genitora 301ha57a40ca de terras situadas na Fazenda Várzeas e, depois, vendeu a diversas pessoas partes dessas terras, sendo que em nenhuma das averbações das escrituras constavam os limites e confrontações destas (fls. 136/52). Ainda, conforme informaram na contestação: “(...) a cada adquirente o conceituado empresário Hélvio Monteiro Guimarães, encarregado das vendas, sugeria que ocupasse trecho livre do imóvel, correspondente à extensão superficial adquirida, cercando-a, se lhe conviesse, e ali exercendo posse exclusiva, mansa e pacífica sobre a coisa havida em comum.” (fl. 64) De outro turno, a área que o autor diz que seria de sua propriedade correspondia às chácaras 57, 58, 59 e 60 e estava ocupada pela Sra. Marilene. Nesses termos, é possível verificar que o autor perdeu a posse da terra, cuja aquisição se deu a título oneroso, e que não tinha ciência, àquela época, de qualquer litigiosidade quanto ao referido bem, mesmo porque não existia. Contudo, quanto à anterioridade do direito da Sra. Marilene sobre a gleba litigiosa, a prova dos autos é em sentido diverso. Em primeiro lugar, é de se registrar que o autor adquiriu a área em 1985 e somente em 2001, ou seja, 16 anos depois, constatou que sua terra estava ocupada por terceira pessoa, mais precisamente em 03/11/2001, o que permite concluir que, ao longo desses anos, não exerceu a sua posse. Conforme o depoimento prestado pela Sra. Marilene Faleiro Silva na ação de manutenção de posse, em 2001, ela afirmou que comprou a área em questão há mais de 10 anos, do mesmo Sr. Hélvio, que procedeu à venda também ao autor. Ainda, consoante as averbações da matrícula do imóvel, verifica-se que os réus venderam parte da terra (4ha90a81ca) a Sra. Maria Olímpia Barbacena, em 1983 (fl. 140-v) e esta, em 09/12/98, vendeu a referida área a Sra. Marilene Faleiro Silva (fl. 151). Note-se, ademais, que não foram os réus que venderam a gleba de terra a Sra. Marilene, mas a Sra. Maria Olímpia, esta sim que adquiriu a área diretamente daqueles. Dessa forma, está devidamente comprovado que o direito da Sra. Marilene Faleiro sobre a área litigiosa é bem posterior ao do autor, aquela datada de 09/12/98 (R.117/16778, fl. 151) e esta, de 25/02/85 (R. 69/16778, fl. 145-verso), o que impede que os réus respondam pela evicção, à míngua de um dos seus requisitos caracterizadores. Mas não é só. Além de o negócio jurídico celebrado pela Sra. Marilene para aquisição da terra ser bem posterior ao do autor, o que já afastaria a responsabilidade dos réus pela evicção, ele não observou a regra do art. 456, caput, do CC/02, correspondente ao art. 1.116 do CC/16, o qual dispõe: “Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo. A notificação, na forma determinada na lei do processo, conforme determina o artigo destacado, é a denunciação da lide aos réus, na forma do art. 70, inc. I, do CPC. Todavia, tal medida processual não foi tomada na ação possessória, conforme se infere dos documentos (fls. 28/40). Portanto o autor não poderia sequer exercitar o seu direito de evicção nos presentes autos, mesmo se existente. Anote-se, por necessário, que a evicção não é regra de nulidade absoluta do contrato, como aduz o autor, mas cláusula de garantia, que poderá ser exercitada pela parte, desde que presentes os requisitos já destacados anteriormente. Além disso, perfeitamente cabível a denunciação da lide em sede de ação possessória, a ser requerida pelo autor, e não só pelo réu, a qual será formulada na petição inicial, sob pena de preclusão. Isso posto, conheço da apelação e dou provimento para julgar improcedentes os pedidos. Fica invertida a sucumbência fixada na r. sentença (item a, fl. 177), exceto a verba devida ao advogado do réu excluído, que permanece a cargo do autor. É o voto. O Senhor Desembargador Sandoval Oliveira – Revisor Cuida-se de recurso de apelação interposto contra sentença que julgou procedente o pedido deduzido em ação de rescisão de contrato de promessa de compra e venda c/c anulação de escritura, bem assim perdas e danos. Alegou o autor na inicial, em síntese, que adquiriu dos réus: Norma Hamú Garay e Hipólito Bilhalva Garay uma área de dez hectares, seis ares e vinte e cinco centiares, situada na Fazenda Várzeas, no Distrito Federal e que após tomar posse da gleba, correspondente às chácaras 57/60, necessitou ajuizar ação de manutenção de posse contra a Sra. Marilene Faleiro Silva, sendo que esta alegava que havia adquirido o imóvel há mais de dez anos. Ao final do processo, disse o autor, foi sucumbente, restando vencedora a Sra. Marilene, o que gerou a certeza de que não poderia exercer o direito sobre a gleba ou chácaras vendidas pelos réus. Assim, requereu a rescisão dos contratos de proposta de compra e venda e a anulação da escritura pública respectiva, com a restituição do valor do imóvel, correspondente a R$ 100.625,00 (cem mil, seiscentos e vinte e cinco reais) O MM. Juiz de Primeiro Grau julgou procedentes os pedidos em relação aos dois primeiros réus e exclui o terceiro réu, nos seguintes termos: “ISTO POSTO: a) julgo procedentes os pedidos contidos na inicial para declarar rescindidos os contratos de compra e venda dos imóveis descritos na exordial, tornando, em face do desfazimento do negócio, sem efeito os termos da Escritura Pública de fls. 12/13. Condeno os Réus NORMA HAMÚ GARAY e HIPÓLITO BILHALVA GARAY ao pagamento de R$ 100.625,00 (cem mil seiscentos e vinte cinco reais), a título de indenização ao Autor EDÍLIO CARLOS ALVES, que corresponde ao valor do imóvel na data da evicção, bem assim nas custas do processo e em honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), com base no art. 20, § 4º do Código de Processo Civil; b) julgo o Autor carecedor de ação, por ilegitimidade passiva ad causam em relação ao terceiro Réu HÉLVIO MONTEIRO GUIMARÃES. Condeno o Autor ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono do terceiro Requerido, que fixo em R$ 300,00 (trezentos reais), cuja execução ficará suspensa, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Apelaram o primeiro e segundo réus. Alegando, em preliminar, a ocorrência de prescrição ou decadência. No mérito, argumentam, em síntese, não ser verdade que venderam a mesma gleba de terras a Sra. Marilene Faleiro Silva e que todas as alienações realizadas tinham por objeto uma parte em comum dentro de um único imóvel. Aduzem que o insucesso na ação possessória decorreu da invocação de posse nunca exercida, em ação ajuizada muito tempo depois da venda, e que a ação deveria ser fundamentada no domínio e não na posse. Afirmam que a r. sentença afrontou normas do Código Civil e do Código de Processo Civil, pois condenou os apelantes sem que estes fossem ouvidos na ação possessória ajuizada pelo apelado contra a Sra. Marilene. Arrematam o recurso pugnando pelo acolhimento da preliminar suscitada e pela reforma da r. sentença. Conheço do apelo, eis que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Aprecio a preliminar. Não há qualquer mácula na sentença em relação ao não reconhecimento da prescrição. Com efeito, busca o apelado indenização em face da ocorrência de evicção, motivada no fato de haver perdido a posse do bem adquirido, em ação possessória. O prazo prescricional, assim, não é o apontado pelo apelante, mas de vinte anos, conforme reconheceu o Juízo a quo. Nesse sentido: "CIVIL - REPARAÇÃO DANOS MATERIAIS - EVICÇÃO - CERCEAMENTO DEFESA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. (...) A questão da prescrição qüinqüenal, deve igualmente ser afastada pois, o artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor refere-se à reparação de danos causados por fato do produto e do serviço, e o presente feito cuida de reparação de danos decorrentes da evicção. Recurso Improvido." (Apelação Cível 20010110675165 DF; Acórdão Número: 192442; Julgamento: 03/05/2004; 1ª Turma Cível; Relator: HERMENEGILDO GONÇALVES; DJU: 01/06/2004 Pág.: 85; Decisão: CONHECER. DESPROVER. REJEITAR AS PRELIMINARES. UNÂNIME.) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE PAGAMENTO E DE REPARAÇÃO DE DANOS - ARGÜIÇÃO PROCEDIDA GENERICAMENTE QUANTO ÀS QUESTÕES PRELIMINARES - NÃO-CONHECIMENTO - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL POR MEIO DE INSTRUMENTO DE CESSÃO DE DIREITOS - RETOMADA PELA ANTIGA SHIS - HIPÓTESE DE EVICÇÃO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VALOR PAGO - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. - A SIMPLES MENÇÃO, COM VAGA REFERÊNCIA, SEM QUALQUER SUSTENTAÇÃO, QUANTO ÀS PRELIMINARES AGITADAS EM 1º GRAU, NÃO É SUFICIENTE PARA QUE SEJAM ESTAS CONHECIDAS EM SEDE RECURSAL. - O PRECEITO JUDICIAL EXTINTIVO DO DIREITO DE AÇÃO, SENDO CASO DE AQUISIÇÃO IMOBILIÁRIA POR CESSÃO DE DIREITOS, EM QUE TERCEIRO TEVE ASSEGURADA A SUA POSSE, TRADUZ O INTERESSE DE NATUREZA PESSOAL, CUIDANDO A AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS COM BASE NO DIREITO DE EVICÇÃO, QUE TERÁ POR REGÊNCIA A REGRA GERAL (20 ANOS), TORNANDO DESPROPOSITADA A PRETENSÃO PRESCRITIVA PELO DECURSO DE PRAZO MENOR, AO VISO DE OUTRA HIPÓTESE LEGAL, INAPLICÁVEL À ESPÉCIE. - MOSTRA-SE IMPERTINENTE A PRETENSÃO QUANTO À RESTITUIÇÃO DE VALOR EQUIVALENTE AO PREÇO DO IMÓVEL, ALÉM DO PEDIDO DE REPARAÇÃO DE DANOS SE O AUTOR NÃO PRODUZ PROVA EFICAZ A RESPEITO DO PAGAMENTO DO QUANTUM PLEITEADO, COMO ASSINALADO NA EXORDIAL. (APC4800698, Relator DÁCIO VIEIRA, 5ª Turma Cível, julgado em 14/09/1998, DJ 07/04/1999 p. 37) Afasto, pois, a prejudicial de mérito. Quanto ao mérito, tenho que a sentença monocrática não está a merecer reparos. Peço vênia, pois, para transcrever a sua fundamentação: “A área transacionada faz parte de uma área maior, que foi vendida em partes para diversas pessoas, conforme se verifica da matrícula do imóvel, sendo o Autor um dos adquirentes. Assim, mesmo que não haja delimitação da área pertencente ao Autor, certo é que o mesmo é proprietário de dez hectares, seis ares e vinte e cinco centiares dentre da Fazenda denominada “Várzeas”, não sendo plausível justificar a perda do imóvel em razão do não exercício da posse. Outrossim, não negam os Réus que houve a venda também para a Sra. Marilene Faleiro Silva, cujo título não se encontra averbado na matrícula do imóvel, conforme documentos de fls. 136/152. Em razão de o Autor ter perdido o direito de posse do imóvel para uma terceira pessoa através de ação judicial, verifica-se a ocorrência da evicção, que se dá “quando terceiro – titular de direito com causa pré-existente ao negócio jurídico celebrado entre alienante e alienatário – se sagra vitorioso de uma intervenção a) expropriatória ou b) reivindicatória em face do comprador (aliena tório), subtraindo deste o direito de aquisição e removendo o efeito translativo de direito já verificado, ou tolhendo o comprador do exercício da posse do bem adquirido, obstruindo-lhe ulterior exercício de direito.” (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in Código Civil Comentado e Legislação Extravagante, 3ª edição, pág. 396). Dessa forma, devem os Réus responder pela evicção, nos termos do art. 447 do Novo Código Civil, tendo o Autor direito à restituição integral do preço pago pela compra do imóvel, procedendo-se, em conseqüência, á anulação da escritura pública para que retorne a situação ao seu estado anterior...” Afirmaram os apelantes que na matrícula do imóvel não consta o registro ou averbação de venda efetuada a Sra. Marilene Faleiro Silva. Compulsando os autos, verifico que tal informação não corresponde à realidade, eis que os registros de nº 105, 114 e 117, referem-se à aquisição de parte das terras pela Sra. Marilene, cujas respectivas escrituras são datadas de 09.12.1998. Em relação ao registro nº 105, a Sra. Marilene adquiriu parte das terras da pessoa de Eutildes Vilela Menegaz, que, por sua vez, havia adquirido de André Gil Teixeira Pires (Registro nº 72), que adquirira dos apelantes em 09.09.1983 (Registro nº 41) O registro de nº 114 noticia que a Sra. Marilene adquiriu partes das terras do casal Carlos Antônio Costa e Elza de Oliveira Costa, que, por seu turno, haviam adquirido dos apelantes (Registro nº 20), sendo que a escritura respectiva data de 15.12.1982. Por fim, no que concerne ao registro de nº 117, a Sra. Maria Olímpia Barbacena havia adquirido parte das terras dos apelantes (Registro nº 33), em 05.08.1983, propriedade que transferiu para a Sra. Marilene. A aquisição feita pelo apelado, conforme se verifica dos autos, ocorreu em 25 de fevereiro de 1985, ou seja, foi posterior à venda das parcelas posteriormente adquiridas pela Sra. Marilene. Assim, conforme reconhecido na sentença recorrida, sendo certo que o apelado adquiriu parte das terras e tendo perdido a posse de tal imóvel para terceira pessoa, caracteriza-se a evicção, mostrando-se correto o dispositivo da r. sentença. Por outro lado, a ausência de denunciação da lide, conforme vem reconhecendo a jurisprudência, não retira o direito à indenização em favor do comprador. Confira-se: "CIVIL E PROCESSO CIVIL. RELAÇÃO DE CONSUMO. INEXISTÊNCIA. INDENIZAÇÃO. DANO MATERIAL. EVICÇÃO. DIREITO DE REGRESSO. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. MERO ABORRECIMENTO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. DESNECESSIDADE. 1. A primitiva relação existente entre as partes, subordinada à Lei do Consumidor, restou ofuscada em face da natureza civil da evicção, haja vista que a busca da tutela jurisdicional decorreu do prejuízo suportado pela indenização prestada a terceira pessoa, não em virtude da compra do bem. 2. Afasta-se, portanto, a aplicação da Lei nº 8.078/90 e, conseqüentemente, o prazo decadencial ali inserto. 3. As ações condenatórias, como a fundada no direito de regresso, sujeitam-se aos prazos prescricionais. 4. Responde pelos danos materiais aquele que não se eximiu expressamente do dever de garantir o comprador dos riscos da evicção. 5. Os dissabores experimentados no dia-a-dia, ainda que possam ganhar um contorno desagradável, não geram dano moral, pois inexiste violação a qualquer dos direitos da personalidade. 6. A falta de denunciação da lide não acarreta a perda da pretensão regressiva, mas apenas fica aquele que deveria denunciar e não o fez, privado da imediata obtenção de título executivo contra o obrigado regressivamente. 7. Recurso parcialmente provido." (Classe do Processo: Apelação Cível 20030110572886APC DF; Registro do Acórdão Número: 228371; Data de Julgamento: 08/08/2005; Órgão Julgador: 3ª Turma Cível; Relator: MARIO-ZAM BELMIRO; Publicação no DJU: 03/11/2005 Pág.: 87; Decisão: CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. MAIORIA.) "DIREITO CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RURAL. EVICÇÃO PARCIAL CAUSADA POR ANTERIOR AÇÃO DEMARCATÓRIA E DIVISÓRIA. RECUPERA-ÇÃO DO PREÇO PROPORCIONALMENTE À REDUÇÃO DA ÁREA GEODÉSICA. 1 - O artigo 1.116 do Código Civil de 1916 (artigo 456 do CC/2002) não regula a hipótese por haver a aquisição do evicto ocorrido posteriormente à tramitação da ação que deu causa à evicção parcial. 2 - "O direito que o evicto tem de recobrar o preço, que pagou pela coisa evicta, independe, para ser exercitado, de ter ele denunciado a lide ao alienante, na ação em que terceiro reivindicara a coisa" (STJ, Terceira Turma, REsp nº 255639/SP, DJU 19/06/2000, p. 146). Apelação Cível parcialmente provida. Denunciação da Lide procedente." (Classe do Processo: Apelação Cível 20040150021857APC DF; Registro do Acórdão Número: 218978; Data de Julgamento: 16/05/2005; Órgão Julgador: Serviço de Recursos Constitucionais - SERECO; Relator: ANGELO PASSARELI; Publicação no DJU: 18/08/2005 Pág.: 136; Decisão: CONHECER. REJEITAR A PRELIMINAR. DAR PROVIMENTO PARCIAL NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. UNÂNIME.) Com essas considerações, a responsabilidade dos apelantes pela evicção restou configurada, devendo a sentença permanecer incólume. Forte nessas razões, nego provimento ao recurso. É como voto. A Senhora Desembargadora Leila Arlanch – Vogal Com a Relatora. DECISÃO Conhecido, rejeitada a prejudicial de mérito, unânime, provido, maioria.
É possível ação autônoma de evicção?
Não é admissível no sistema do direito positivo brasileiro o ajuizamento de ação autônoma de evicção por quem foi parte no processo em que ela ocorreu.
O artigo 456, CC dispõe, peremptoriamente, que, para exercer o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente deve denunciar a lide ao alienante na forma e no prazo que as leis do processo determinarem.
A forma para exercer o referido direito é o ajuizamento da ação de denunciação da lide, permitida apenas no curso do processo e não autonomamente, em processo futuro, salvo nas causas que se processam pelo procedimento sumário, no qual é vedada expressamente a denunciação (CPC 280).
Há precedentes no STJ admitindo que, não obstante a falta de denunciação, o evicto tem direito de reaver o que pagou, com fundamento no artigo 449 do Código Civil, pois a causa de pedir seria outra.
Fonte: SAVI - Fernanda Braga.
Há precedentes no STJ admitindo que, não obstante a falta de denunciação, o evicto tem direito de reaver o que pagou, com fundamento no artigo 449 do Código Civil, pois a causa de pedir seria outra.
Fonte: SAVI - Fernanda Braga.
EVICÇÃO (PERDA DA COISA) GERA OBRIGAÇÃO DE REPARAR AO ALIENANTE.
Número do processo:
1.0702.03.039515-7/001(1)
Relator:
ELIAS CAMILO
Relator do Acordão:
ELIAS CAMILO
Data do Julgamento:
12/11/2008
Data da Publicação:
02/12/2008
Inteiro Teor:
EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA - NÃO CONFIGURAÇÃO - EVICÇÃO - PREÇO A SER INDENIZADO - VALOR DA COISA NO MOMENTO DA EVICÇÃO - BOA-FÉ DO ALIENANTE - IRRELEVÂNCIA - LUCROS CESSANTES - COMPROVAÇÃO - EXISTÊNCIA - DANO MORAL - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - INTELIGÊNCIA DO ART. 21 DO CPC - HONORÁRIOS - COMPENSAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DENUNCIAÇÃO À LIDE - ARREMATAÇÃO EM HASTA PÚBLICA - RESPONSABILIDADE DO CREDOR. O preço, a que se refere o caput do artigo 450 do Código Civil, não é aquele valor despendido quando da aquisição da coisa, mas justamente aquele que a coisa possuía quando se verificou a evicção. Tendo o autor apresentado a atualização do valor do imóvel junto à exordial, incumbia ao réu impugnar tal documento no primeiro momento que teve para se manifestar nos autos, in casu, através de sua contestação (arts. 300 e 302 do CPC). A configuração do dever de indenizar decorrente da evicção independe da má-fé do alienante, posto que esta garantia decorre de lei e se opera de pleno direito a partir do momento em que se consuma a perda da posse ou da propriedade do adquirente. O pagamento dos lucros cessantes está na dependência da efetiva comprovação, de forma que, restando demonstrado que a parte, em virtude da perda do imóvel pela evicção, deixou de faturar valores que receberia com a sua locação, se mantido na sua posse e propriedade, procedente se mostra o pedido de indenização a este título pleiteada. É indispensável a comprovação dos danos morais ocorridos em virtude da perda de imóvel pela evicção, sendo insuficientes a ocorrência de meros aborrecimentos ou chateações. Havendo sucumbência recíproca, as despesas processuais e os honorários advocatícios serão distribuídos entre as partes na proporção da derrota experimentada por cada uma. Inteligência do art. 21 do CPC. O Estatuto da Advocacia (Lei 8.906, de 04/07/94) é claro ao instituir no seu artigo 23, que "os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte", donde decorrer a impossibilidade de compensação de tal verba com eventuais débitos de responsabilidade única e exclusivamente da parte patrocinada. Tendo o réu adquirido o bem objeto da evicção através de arrematação em execução ocorrida durante a vigência do CC/1916, possível se mostra a denunciação à lide do credor para garantir os direitos do adquirente à referida evicção, pois nesse sentido já se inclinava a doutrina pátria, o que culminou na redação do art. 447 do CC/2002. V.v. Embora os honorários advocatícios constituam verba destinada ao advogado, é possível sua compensação, nos termos do art. 21 do CPC.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0702.03.039515-7/001 - COMARCA DE UBERLÂNDIA - APELANTE(S): FRANCISCO CARLOS DE ARRUDA EM CAUSA PRÓPRIA - APTE(S) ADESIV: EURÍPEDES BATISTA ROSSI - APELADO(A)(S): FRANCISCO CARLOS DE ARRUDA, EURÍPEDES BATISTA ROSSI, BANCO ECONÔMICO S/A EM LIQUIDAÇÃO - RELATOR: EXMO. SR. DES. ELIAS CAMILO
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 14ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM REJEITAR PRELIMINAR, À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PRINCIPAL, VENCIDA PARCIALMENTE A REVISORA, E NEGAR PROVIMENTO AO ADESIVO, À UNANIMIDADE.
Belo Horizonte, 12 de novembro de 2008.
DES. ELIAS CAMILO - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. ELIAS CAMILO (CONVOCADO):
VOTO
Cuidam os autos de dois recursos de apelação contra a sentença de f. 474-482, que, rejeitou a preliminar de litispendência, e, no mérito, julgou parcialmente procedente o pedido inicial da presente ação de indenização por danos materiais e morais, para condenar Francisco Carlos de Arruda, ora apelante principal, a restituir à Euripedes Batista Rossi, ora apelante adesivo, a quantia de R$65.729,80 (sessenta e cinco mil, setecentos e vinte e nove reais e oitenta centavos), referente ao preço do imóvel perdido em razão da evicção, quantia esta a ser acrescida de correção monetária desde 10.01.2003 e juros de mora de 1% ao ano a partir da citação até a data do efetivo pagamento. Ainda, condenou o apelante principal ao pagamento dos aluguéis, no valor mensal de R$300,00, que o apelante adesivo deixou de receber desde 16.04.1999 até a data da efetiva restituição do preço do imóvel evicto, acrescido de correção monetária pelo INPC a contar de cada vencimento (último dia do mês subseqüente) e de juros legais de 1% ao mês desde a citação até o efetivo pagamento.
Em razão da sucumbência recíproca, condenou o apelante adesivo ao pagamento de 20% das custas e despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, suspensa a exigibilidade face a gratuidade de justiça a ele concedida. Já o apelante principal foi condenado a arcar com o pagamento do restante das custas e despesas processuais (80%), bem como honorários advocatícios, também fixados em 10% sobre o valor da condenação.
Por fim, julgou improcedente o pedido da lide secundária, condenando o denunciante, ora apelante principal, ao pagamento das custas e despesas processuais referentes a tal lide, bem como aos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% sobre o valor da causa, corrigidos monetariamente a partir do ajuizamento da ação até a data do efetivo pagamento (Súmula 14 do STJ).
Fundamentando sua decisão, conclui o ilustre juiz sentenciante que, configurada a evicção, decorrente da perda do imóvel descrito na inicial pelo autor, ora apelante adesivo em virtude de decisão judicial transitada em julgado, "compete ao réu, na qualidade de alienante indenizar os prejuízos suportados pelo autor/adquirente" (sic, f. 479), motivo pelo qual procedente se mostra o pedido inicial quanto ao preço pago pelo imóvel, bem como ao pedido de lucros cessantes, referente aos aluguéis que o apelante adesivo deixou de receber, visto que este encontrava-se locado quando da evicção.
Aduz, ainda, que, "no que diz respeito à indenização por danos morais, deve ser afastada a pretensão do autor, visto que a ocorrência de evicção não enseja danos morais, pois embora traga aborrecimentos e contrariedade para o evicto, não constitui agressão à dignidade humana" (sic, f. 479).
Opostos os embargos de declaração de f. 485-486 e 487, foram estes acolhidos, conforme decisão de f. 488, para, além de prestar alguns esclarecimentos, retificar parcialmente o dispositivo da sentença de primeiro grau quanto à fixação dos juros moratórios, fazendo-o nos seguintes termos:
"POSTO ISTO, e de tudo o mais que dos autos consta, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na presente AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS ajuizada por EURIPEDES ARRUDA ROSSI em desfavor de FRANCISCO CARLOS ARRUDA para condenar o réu: a restituir ao autor o preço pago pelo imóvel perdido, no valor de R$65.729,80 (sessenta e cinco mil, setecentos e vinte e nove reais e oitenta centavos), acrescido de correção monetária pelo INPC desde 10/01/2003 e de juros legais de 12% ao ano a partir da citação até a data do efetivo pagamento; e, a pagar ao autor os aluguéis que este deixou de receber, a partir de 16/04/1999 até a data da efetiva restituição do preço do imóvel, no valor de R$300,00 (trezentos reais), acrescido de correção monetária pelo INPC a contar de cada vencimento (último dia do mês subseqüente) e de juros legais de 12% ao ano desde a citação até o efetivo pagamento." (sic, f. 488).
Em suas razões recursais de f. 491-505, sustenta o apelante principal, preliminarmente, a ocorrência de litispendência da presente ação com a ação de reintegração de posse c/c perdas e danos, processo nº 0702.96.021244-8, 10ª Vara Cível da Comarca de Uberlândia-MG, ao argumento de que, ao contrário do alegado pelo r. juiz sentenciante, "presentes se acham todos os requisitos necessários à caracterização da litispendência, eis que, o autor/apelado quando, na ação de reintegração de posse c/c perdas e danos, abrindo azo à existência de litispendência, porquanto são as mesmas partes (Euripedes Batista Rossi - autor - e Francisco Carlos de Arruda - réu); a mesma causa de pedir (ressarcimento pela perda do imóvel adquirido pelo Autor + Perdas e Danos) e o mesmo objeto, qual seja, indenização c/c danos morais e materiais" (sic, f. 496-497).
Assevera que, tendo sido anteriormente citado como litisdenunciado naquela ação (reintegração), onde, inclusive, já foi proferida sentença condenando-o a ressarcir ao apelante adesivo o valor que este efetivamente pagou pelo imóvel em questão, devidamente corrigido, sentença esta confirmada por este Egrégio Tribunal quando do julgamento da apelação cível nº 512459-4, correta se mostra a extinção do presente feito, sem resolução do mérito, em razão da coisa julgada.
No mérito, inicialmente insurgindo-se contra a improcedência de seu pedido inicial relativo à lide secundária, pleiteia o apelante principal a reforma da decisão vergastada, alegando para tanto, que "quanto ao direito de regresso do réu/apelante em face do Banco Econômico S.A., o mesmo já se acha definitivamente assegurado pela r. sentença prolatada nos autos da Ação de Reintegração de Posse c/c Perdas e Danos, agora já com livre trânsito em julgado" (sic, f. 501). Ademais, alega que, ainda que assim não fosse, conforme melhor orientação dos Tribunais pátrios, "o arrematante de bens em hasta pública pode, sim, exigir de quem provocou a hasta pública a respectiva indenização, caso venha a perder a coisa arrematada, na hipótese de sofrer evicção como está a ocorrer no presente caso, sendo, pois, imperiosa a denunciação à lide daquele que deu causa à arrematação" (sic, f. 499), in casu, Banco Econômico S/A.
Quanto à lide principal, sustenta que, ao contrário do afirmado na r. sentença de primeiro grau, sequer tendo sido intimado para se manifestar sobre a avaliação do imóvel, não pode responder pelo ônus de não a ter impugnado, motivo pelo qual o cálculo para aferição do possível valor a ser restituído ao apelado somente poderá ser apresentado quando da Execução da Sentença.
Alega que, além de já ter sido afastado por este Egrégio Tribunal de Justiça (julgamento da apelação cível nº 512459-4 - ação de reintegração de posse c/c perdas e danos, processo nº 0702.96.021244-8) o dever do apelante principal de indenizar o apelante adesivo pelos lucros cessantes pleiteados, o que, por si só, já implicaria em ofensa à coisa julgada, a manutenção de sua condenação ao pagamento do valor relativo aos aluguéis do imóvel, bem como os acréscimos (juros e correção monetária) decorrentes do valor pago, traduz-se em um verdadeiro bis in idem.
Sustenta que, tendo o apelante adesivo decaído de sua pretensão em valor muito maior do que aquele do qual decaiu o apelante principal, devida se mostra a inversão da proporção fixada na sentença vergastada quanto aos ônus da sucumbência. Alternativamente, aduz que, mantido o entendimento quanto à configuração da sucumbência recíproca, devem ser repartidas entre as partes as custas e despesas processuais, meio a meio compensando-se, ainda, as verbas honorárias.
Arremata requerendo o provimento do recurso.
Recebido o recurso, o apelado apresentou as contra-razões de f. 509-511, pugnando pelo seu improvimento, com a manutenção da sentença vergastada.
Na mesma oportunidade, ofertou o apelado Euripedes Batista Rossi a apelação adesiva de f. 512-515, asseverando que, após a perda do imóvel em razão da evicção, "foi submetido a humilhações, angústias, pois seus próprios amigos/conhecidos o criticavam aduzindo que 'houvera perdido o imóvel porque não tinha efetuado o seu pagamento', dentre outras, que sempre macularam sua honra" (sic, f. 514), motivo pelo qual, devida se mostra a condenação do apelante principal a indenizar o apelante adesivo pelos danos morais por este sofridos.
Arremata pugnando pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença vergastada, para julgar procedente o pedido inicial de indenização por danos morais.
Recebido o recurso adesivo, o apelado Francisco Carlos de Arruda, ora apelante principal, ofertou as contra-razões de f. 519-523, suscitando preliminar de coisa julgada, e, no mérito, pugnando pelo seu improvimento, com a manutenção da sentença vergastada.
Já o apelado Banco Econômico S/A apresentou as contra-razões de f. 546-549, pugnado pelo improvimento de ambos os recursos.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos, porque próprios, tempestivamente apresentados, regulamente processados, devidamente preparado o principal, e, isento de preparo o adesivo, em razão da gratuidade de justiça deferida, com a observação de que ambos os recursos serão analisados e julgados conjuntamente.
- Da Preliminar de Litispendência e Coisa Julgada
Sustenta o apelante principal, em suas razões recursais, preliminar de litispendência e coisa julgada.
Ab initio, cumpre esclarecer a situação fática retratada nos autos deste processo, para que possa ensejar o julgamento da questão ora argüida.
Infere-se do cuidadoso estudo dos autos que, em março de 2002, Adalgiza de Lima e Neide de Lima ajuizaram ação de reintegração de posse (f. 50-54) em desfavor de Euripedes Batista Rossi (autor da presente ação) e sua esposa Sheila Mara de Lima, que, citado, apresentou a defesa de f. 55-72, denunciando à lide Francisco Carlos Arruda (réu da presente ação) - que lhe alienou o imóvel objeto da ação de reintegração de posse -, e requerendo, ao final, a procedência do pedido inicial da lide secundária, para declarar "a responsabilidade dos mesmos pela evicção resultante ao Requerido, bem como perdas e danos, conforme apurar em liquidação de sentença, nos termos do art. 76 do CPC" (sic, f. 71).
Deferida referida denunciação, Francisco Carlos Arruda (réu da presente ação), por sua vez, apresentou a contestação de f. 74-79, denunciando sucessivamente à lide o Banco Econômico S/A, sob a alegação de que "a aquisição do imóvel em pauta derivou de praças promovidas pelo citado banco, onde foi arrematado com declaração de que se encontrava livre de quaisquer ônus, inclusive da evicção, resguardando, assim o direito de regresso do Denunciado, ora Denunciante, em caso de ser compelido a qualquer indenização" (sic, f. 75).
A decisão proferida no referido feito, constante dos autos às f. 411-417, julgou procedente o pedido inicial da ação de reintegração de posse, para reintegrar definitivamente as suplicantes na posse do imóvel descrito na inicial, bem como para condenar o requerido (autor da presente ação), a pagar às autoras, à título de perdas e danos, a quantia de R$250,00, por cada mês que ficaram sem a posse do imóvel em litígio, tudo a ser apurado em liquidação de sentença. Ainda, configurada a ocorrência da evicção, julgou procedentes os pedidos formulados pelos denunciantes Euripedes Batista Rossi e Francisco Carlos Arruda, para assegurar ao primeiro o direito de indenização contra o segundo, e este em relação ao banco Econômico S/A, o fazendo nos seguintes termos:
"E ainda, julgo procedentes os pedidos formulados pelos denunciantes, para assegurar o primeiro suplicado [Euripedes Batista Rossi] o direito de indenização contra Francisco Carlos Arruda, e este com relação ao Banco Econômico S.A., e em razão condeno o denunciado Francisco Carlos de Arruda a reembolsar o suplicado do valor a ser desembolsado a título de perdas e danos, e o valor recebido pelo imóvel este devidamente corrigido pelo INPC e juros de mora de 6% (seis por cento) ao ano, ambos a contar da data do pagamento, e o Banco Econômico S/A a reembolsar o valor que o primeiro denunciado desembolsar em decorrência desta ação, mais o valor pago pela arrematação, devidamente corrigido pelo INPC, acrescidos de juros de mora de 6% (seis por cento) ao ano, ambos a contarem da data do depósito da arrematação, excluindo os ônus da sucumbência, por inexistir relação de direito material entre os denunciados e as suplicantes." (sic, f. 917).
Desta decisão recorreram as partes (Apelação Cível nº 2.0000.00.512459-4/000, processada perante a Décima Terceira Câmara Cível deste Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais), sendo que, conforme informação obtida no site deste Tribunal, foram providos o recurso adesivo interposto por Euripedes Batista Rossi, bem como os recursos principais interpostos por Banco Econômico S/A, Francisco Carlos de Arrudas, estes para reformar a sentença de primeiro grau proferida, tão-somente para excluir a condenação dos réus e denunciados nas perdas e danos, por entender não restar caracterizada a culpa para justificá-las, julgando, ainda, prejudicadas as denunciações à lide realizadas, acórdão contra o qual não foi interposto qualquer recurso, transitando em julgado em 05.06.2006.
Já em 10.01.2003, Euripedes Batista Rossi propôs a presente ação de Indenização c/c Danos Materiais e Morais contra Francisco Carlos Arruda, pugnando pela condenação deste ao ressarcimento do valor pago pelo imóvel descrito na inicial (R$65.729,80), bem como à indenização pelos danos materiais (aluguéis que o autor deixou de receber em razão de tal evicção) e danos morais por ele sofridos, tudo em razão da evicção ocorrida.
Devidamente citado, o réu Francisco Carlos Arruda apresentou a contestação de f. 39-45, pugnando pela improcedência da ação, bem como denunciando à lide o Banco Econômico S/A.
Assim, em princípio, em razão das sucessivas denunciações à lide ocorridas tanto na ação de reintegração de posse, como na presente ação de indenização c/c danos materiais e morais, evidente seria a ocorrência da litispendência, na espécie, porquanto manifesta a presença de identidade entre os elementos identificadores da ação. Entretanto, já tendo transitado em julgado o acórdão proferido na ação de reintegração de posse (apelação cível nº 2.0000.00.512459-4/000), repita-se, conforme informação obtida no site deste Tribunal de Justiça de Minas Gerais, certo é que, in casu, não se trataria de litispendência, mas sim de coisa julgada, nos termos do parágrafo 3º do artigo 301 do Código de Processo Civil que dispõe:
"Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso"
No entanto, com a devida vênia ao entendimento do apelante principal, no presente caso, também não restou configurada a coisa julgada no caso em comento.
Isso porque, de fato, em que pese haver identidade de partes, de pedidos e das causas de pedir entre as lides secundárias instaladas na ação de reintegração de posse e na presente ação de indenização, observo que, tendo a Décima Terceira Câmara Cível deste Tribunal de Justiça reformado a sentença de primeiro grau proferida nos autos da referida ação de reintegração de posse, para excluir a condenação do réu (Euripedes Batista Rossi) e dos denunciados (Francisco Carlos Arruda e Banco Econômico S/A) nas perdas e danos, dando, via de conseqüência, por prejudicada as denunciações à lide realizadas, certo é que não tendo a apelação sequer analisado o mérito das lides secundárias, não há que se falar em ocorrência de coisa julgada a estas.
Sobre o tema, Theotônio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, em comentário ao art. 70 do CPC, citam a seguinte jurisprudência:
"Se, embora denunciada a lide, a sentença deixou de julgar a denunciação, o adquirente poderá, em ação direta, demandar o alienante pelas perdas e danos resultantes da evicção (RJTJERGS 148/241)." (in, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. 39. ed. atual. até 16 de janeiro de 2007. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 203)
Diante do exposto, rejeito a preliminar argüida.
A SRª. DESª. EVANGELINA CASTILHO DUARTE:
VOTO
De acordo.
O SR. DES. ANTÔNIO DE PÁDUA:
VOTO
De acordo.
O SR. DES. ELIAS CAMILO (CONVOCADO):
VOTO
- Mérito:
-Lide Principal
Trata-se de ação de indenização, através da qual pretende o autor, ora apelante adesivo, a condenação do apelante principal ao pagamento de indenização pelos danos por ele sofridos (ressarcimento pelo valor pago pelo imóvel adquirido do apelante principal, danos materiais e danos morais), tudo em razão da evicção do já referido imóvel.
Assim, inicialmente, cumpre ressaltar ser incontroversa a caracterização da evicção no caso em comento, conforme afirmado na própria contestação apresentada pelo ora apelante adesivo, senão vejamos:
"Que aludido imóvel, por seu anterior proprietário, já havia sido vendido para Neide de Lima e Adalgisa de Lima, em data de 13.08.1.982, cuja Escritura Pública de Compra e Venda somente em 05.07.1.985 veio a ser registrada junto a autoridade competente.
Que por decisão judicial prolatada em ação de reintegração de posse manejada pelas anteriores adquirentes do imóvel, o autor veio a perder a posse do mesmo, em face do que se viu na condição de evicto em relação ao já (...)." (sic, f. 39)
Quanto à evicção, assim dispunham os arts. 1107 e 1109 do Código Civil de 1916, então vigente:
"Art. 1107. Nos contratos onerosos, pelos quais se transfere o domínio, posse ou uso, será obrigado o alienante a resguardar o adquirente dos riscos da evicção, toda vez que se não tenha excluído expressamente esta responsabilidade".
"Art. 1109. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da restituição integral do preço ou das quantias que pagou:
I - à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;
II - às das despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção;
III - às custas judiciais."
Restando configurada a evicção, decorrente é o dever do vendedor do imóvel, ora apelante principal, de restituir ao seu adquirente, in casu, o apelante adesivo, o valor por este pago pelo imóvel perdido, cumprindo ressaltar que aquele, em seu suas razões recursais de f. 491-505, limitou-se a insurgir quanto à apresentação da avaliação do imóvel pelo apelante adesivo, afirmando que, por não ter sido intimado para se manifestar sobre esta, sequer há que se falar em inexistência de impugnação, devendo o valor a ser restituído ser calculado somente em fase de liquidação de sentença.
Entretanto, quanto a tal insurgência, entendo não assistir razão ao apelante principal.
Isso porque, da simples leitura do dispositivo citado, conclui-se que o preço, a que se refere o caput do artigo supracitado, não é aquele valor despendido quando da aquisição da coisa, mas justamente aquele que corresponde ao seu valor quando se verifica a evicção.
Desta forma, tendo sido a atualização do valor do imóvel apresentada pelo autor, ora apelante adesivo, junto à sua inicial (documento de f. 19), caberia ao réu, ora apelante principal, impugnar tal documento no primeiro momento que teve para se manifestar nos autos, in casu, através de sua contestação (arts. 300 e 302 do CPC), não havendo que se falar em falta de intimação para tanto.
Passando adiante, quanto à condenação do apelante principal ao pagamento dos lucros cessantes (aluguéis que o autor deixou de auferir em razão da evicção), entendo também não merecer qualquer reforma a sentença de primeiro grau.
Inicialmente, deve-se ressaltar que a configuração do dever de indenizar independe da má-fé do alienante. Com efeito, a garantia da evicção decorre de lei e se opera de pleno direito a partir do momento em que se consuma a perda da posse ou da propriedade do adquirente.
Vejamos a lição da doutrina sobre o tema:
"Note que a responsabilidade pela evicção independe de culpa" (Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil, 4ª Ed., São Paulo: Atlas, 2004, v. II, p. 583).
"A responsabilidade pela evicção da coisa alienada só poderá ser afastada se houver cláusula contratual expressa, determinando a sua exclusão (CC. Art. 447); portanto, não dependerá de culpa, dolo, ou má-fé do alienante (RT 449:105), de modo que haverá tal responsabilidade, ainda que ele esteja de boa-fé)". (Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 1: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, Maria Helena Diniz, 19ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 127).
Ademais, também não há que se falar em bis in idem no presente caso, vez que, conforme disposto no já citado art. 1109 do Código Civil/1916, salvo estipulação em contrário, tem o evicto direito tanto a restituição integral do preço que pagou, como dos eventuais prejuízos que diretamente resultarem da evicção.
Assim, quanto ao pedido de lucros cessantes, compulsando detidamente o conjunto probatório dos autos, observa-se que, quando da perda do imóvel do apelante adesivo pela evicção, em 16.04.1999, este encontrava-se locado a Josias Batista Rossi (conforme contrato de locação de f. 26).
Assim, entendo ter restado demonstrado que o apelante adesivo, em virtude da perda do imóvel pela evicção, deixou de auferir a quantia mensal de R$300,00 (trezentos reais), que teria recebido com a título de aluguel, caso mantido na posse e propriedade do imóvel, e, via de conseqüência, não tivesse rescindido o contrato de locação então vigente, conforme determinado na sentença de primeiro grau.
Ainda, no que diz respeito ao pedido de indenização por danos morais, sustenta o apelante adesivo ser esta devida pelas humilhações e angústias que veio a sofrer em razão da perda do imóvel, aduzindo, para tanto, que teve até mesmo sua honra maculada, vez que chegou a sofrer críticas de seus amigos e conhecidos, que afirmavam que a perda do imóvel teria se dado pela falta de pagamento.
Entretanto, sem razão o apelante adesivo.
O dano moral é a lesão a um interesse não patrimonial, seja em decorrência da ofensa a um bem jurídico extrapatrimonial (dano moral direto), ou em função de uma afronta a um bem jurídico patrimonial (dano moral indireto).
Evidencia-se na dor, sofrimento, no abalo psicológico, no constrangimento ou na indignação por uma ofensa sofrida, não restando caracterizado pelo simples aborrecimento, dissabor, frustração ou desgaste emocional decorrente de excessiva sensibilidade ou irritabilidade.
Por isso, dito dano só prescinde de comprovação nos casos em que decorre de atos ou fatos potencialmente danosos, como a morte de um filho, acusações caluniosas, uma injúria ou a indevida inscrição em cadastros de inadimplentes.
Entretanto, no caso em análise, houve tão-somente perda do imóvel do apelante adesivo em razão da evicção. Assim sendo, se de referido fato houve repercussão moral, como alegado, caberia ao demandante esclarecer e comprovar seus efeitos, o que não se verificou in casu.
Neste sentido vem a calhar a lição de Carlos Alberto Bittar quando afirma em sua obra "Reparação Civil por Danos Morais", RT, 2.a ed., p. 130:
"Com efeito, o dano moral repercute internamente, ou seja, na esfera íntima, ou no recôndito do espírito, dispensando a experiência humana qualquer exteriorização a título de prova, diante das próprias evidências fáticas. Nesse sentido, a morte em acidente provocado por outrem, do pai para os filhos; a do marido para a mulher e a do amigo para os parentes com que se afinava é bastante para o desencadeamento de sentimentos vários em que a dor moral é a tônica. É intuitivo e, portanto, insuscetível de demonstração, para os fins expostos, como se tem definido na doutrina e na jurisprudência ora prevalecentes, pois se trata de dannum in re ipsa. A simples análise das circunstâncias fáticas é suficiente para sua percepção, pelo magistrado, no caso concreto". (...) Decorre, daí, a certeza de que os sofrimentos e os sentimentos profundos, com fortes sulcos na alma e no corpo, hão de integrar a mais completa reparação no que se denomina dano moral.
Tudo positivado e certo a favor do sofredor, o magistrado condena o ofensor pelos danos morais provocados, consubstanciados no sofrimento, no sentimento, a pagar todas as despesas resultantes do derivativo adequado, consentâneo.
Admita-se, ad argumentandum, que o derivativo apontado pelos peritos seja uma viagem a um local ou a locais propícios; calculam-se todas as despesas, que correspondem ao quantum da condenação por dano moral".
Assim, não é qualquer suscetibilidade ou melindre que pode ensejar indenização por dano moral, sob pena de se desvirtuar o instituto, criando fonte de enriquecimento injusto.
Neste sentido, colaciona-se:
"EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - REPRESENTAÇÃO EM FACE DE POLICIAL MILITAR - SINDICÂNCIA ADMINISTRATIVA REGULAR E RESERVADA - EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO - OFENSA À HONRA NÃO CARACTERIZADA - CONDUTA ILÍCITA - NÃO COMPROVAÇÃO - MERO DESCONFORTO - DANO NÃO CONFIGURADO.
(...)
Meros dissabores, aborrecimentos ou contrariedades fazem parte da vida, principalmente no âmbito profissional. A despeito de serem desagradáveis não estão agasalhados pelo instituto do dano moral." (TJMG - Apelação Cível n° 1.0672.00.027688-7/001, Rel. Des. Elpídio Donizetti, julg. 26/10/2006).
Desta forma, improcedente deve ser o pedido de indenização fundado em responsabilidade civil por ato ilícito, na ausência de cabal prova do dano, da culpa e do nexo de causalidade, que traduzem os pressupostos do dever de indenizar, não merendo, portanto, qualquer reforma a decisão vergastada que assim decidiu.
Já no que diz respeito ao inconformismo do apelante principal quanto à divisão do ônus da sucumbência, entendo que mais uma vez razão não lhe assiste.
É que, conforme se observa da decisão a quo, houve sucumbência recíproca na medida em que os pedidos formulados na inicial foram parcialmente reconhecidos, tendo o autor, ora apelante adesivo, decaído tão-somente quanto ao seu pedido de danos morais, cabendo, aqui, ressaltar, que ao contrário do alegado pelo apelante principal, sendo meramente estimativo o valor da indenização a esse título pleiteada, não há que se falar em ter o autor decaído em seu pedido maior, ou, ainda, em sucumbência mínima em razão de tal valor.
Assim, com relação aos ônus sucumbenciais, impõe-se a distribuição paritária dessas despesas, tendo como fundamento o estabelecido no artigo 21 do CPC, que prevê no seu caput que "se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas".
Trata-se de regra que impõe a reciprocidade e proporcionalidade na distribuição dos honorários e custas processuais na hipótese de ambas os litigantes terem saído vencidos e vencedores na demanda.
Desta forma, tendo sido julgados procedentes os pedidos iniciais do autor/apelante adesivo de indenização referente ao valor pago pelo imóvel, bem como à título de lucros cessantes, decaindo, repita-se, tão-somente, quanto ao pedido de danos morais, entendo não merecer qualquer reparo a sentença que condenou as partes ao pagamento das custas e despesas processuais, na proporção de 20% para o apelante adesivo e 80% para o apelante principal, bem como ao pagamente de honorários advocatícios ao advogado da parte contrária, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação.
Por fim, no tocante à compensação dos honorários advocatícios, em que pese a edição da Súmula 306 do STJ, tenho para mim que, em face da disposição do art. 23 da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), os honorários pertencem ao advogado, e não podem ser compensados pelas partes no caso de sucumbência recíproca.
Neste sentido, assim já decidiu esta Câmara:
"Ação Anulatória de Duplicata c/c Cancelamento de Protesto e Perdas e Danos - Protesto Indevido - Dano Moral - Impossibilidade - Ausência de Pedido - Honorários - Ação Declaratória - Art. 20, § 4º Do CPC - Sucumbência Recíproca - Art. 21 Do CPC - Aplicabilidade - Compensação de Honorários - Impossibilidade Atual. (...) - A teor do disposto no art. 21, caput do CPC, nas situações em que cada um dos litigantes é em parte vencedor e vencido, dúvida não se tem de que entre ambos será distribuído o encargo de suportar não só as despesas processuais, mas também os honorários advocatícios. - Com advento da Lei n. 8.906/94 descabe compensação de honorários advocatícios advindos da sucumbência, uma vez que estes pertencem ao advogado e não às partes, razão pela qual implica a compensação de tal verba em admissível ofensa a direito de terceiros." (Apelação Cível n. 453.361-3, Rel. Des. Dídimo Inocêncio de Paula, j. 17.02.2005).
"Embargos de Declaração - Contradição, Omissão ou Obscuridade - Inexistência - Honorários Advocatícios - Compensação - Impossibilidade - Rejeição. - (...) - O fato de o acórdão não determinar a compensação dos honorários advocatícios não constitui omissão no acórdão, até porque, é inadmissível a compensação de honorários advocatícios, haja vista que, à luz do art. 23, do Estatuto da Advocacia, que assinala a autonomia da verba, os honorários não pertencem à parte, mas ao Advogado."(Embargos Declaratórios na Apelação Cível n. 481.360-7/01, Rel. Des. Heloísa Combat, j. 09.06.2005).
A SRª. DESª. EVANGELINA CASTILHO DUARTE:
VOTO
De acordo.
O SR. DES. ANTÔNIO DE PÁDUA:
VOTO
De acordo.
O SR. DES. ELIAS CAMILO (CONVOCADO):
VOTO
- Lide Secundária
Quanto a lide secundária, sustenta o apelante principal que, ao contrário do afirmado na r. sentença vergastada, a jurisprudência predominante em nossos Tribunais é no sentido de que o arrematante de bens em hasta pública pode, sim, exigir de quem a provocou a devida reparação pelos danos sofridos em razão da evicção.
Inicialmente, cumpre ressalvar que, tendo a arrematação do bem em comento ocorrido em 02.12.1985, portanto ainda na vigência do CC/1916, nos termos do art. 6º, § 1º da LICC e do art. 694 do CPC, tenho que as normas atinentes à evicção a serem respeitadas para tal caso devem ser a desse Código, vez que esse ato jurídico foi perfeito, consumando-se na vigência dessa, e não na vigência do CC/2002, que se iniciou apenas em 11.01.2003.
Sobre o instituto da evicção, assim dispunham os arts. 1.107 e 1.108 do CC/1916:
"Art. 1.107. Nos contratos onerosos, pelos quais se transfere o domínio, posse ou uso, será obrigado o alienante a resguardar o adquirente dos riscos da evicção, toda vez que se não tenha excluído expressamente esta responsabilidade.
Parágrafo único. As partes podem reforçar ou diminuir essa garantia.
Art. 1.108. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção (art. 1.107), se esta se der, tem direito o evicto a recobrar o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção ou, dele informado, o não assumiu."
Já o art. 70 do Código de Processo Civil assim reza sobre a denunciação à lide:
"Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:
I - ao alienante, na ação em que terceiro reinvindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção lhe resulta;
II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu citado em nome próprio, exerça a posse direita da coisa demandada;
III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda."
Ainda, em que pese não ser a legislação aplicável à espécie, observa-se que o novo Código Civil, em seu art. 447, já prescreve que a evicção também ocorre mesmo nos casos em que a alienação tiver ocorrido por hasta pública, circunstância esta que, como acima transcrito, não era prevista no código civil de 1916, repita-se, vigente à época da arrematação em que o apelante principal adquiriu o imóvel objeto da evicção. Portanto, resta saber se é possível denunciar à lide pela evicção quando a transferência do bem decorreu de arrematação em hasta pública, ocorrida na vigência do CC/1916.
Segundo se verifica dos dispositivos em comento, a evicção é obrigação do alienante, por força de contrato ou de lei, de resguardar o comprador dos seus riscos e com a responsabilidade pela conseqüente indenização.
Assim, in casu, cinge-se o objeto do presente recurso à possibilidade ou não de se denunciar à lide, pela evicção, quando a transferência do bem decorreu de arrematação em hasta pública ocorrida na vigência do CC/1916.
Ora, como sabido, a transferência da propriedade por meio da arrematação não pode ser tida como modo contratual, mas sim legal de transferência da propriedade do bem, de forma que, os eventuais efeitos de uma evicção decorreriam, portanto, de previsão legal.
Todavia, considerando o caso concreto, a hipótese de evicção em aquisição de imóvel por hasta pública, repita-se, somente passou a ser prevista em lei posterior (novo Código Civil), não existindo qualquer previsão neste sentido quando da vigência do CC/1916, aplicável à espécie.
Entretanto, em que pese tal fato, mesmo antes da publicação do Novo Código Civil, grande era a discussão doutrinária quanto à possibilidade de a evicção lançar seus efeitos também sobre a coisa adquirida através de hasta pública (alienação coativa).
Neste sentido, o Desembargador Araken de Assis, em sua obra Manual do Processo de Execução Manual, já reconhecia que:
"Derivativa que seja a arrematação (retro, 232.1), nada descarta a hipótese de o arrematante vir a ser privado da coisa, em virtude de procedência de ação reinvindicatória ajuizada por terceiro, ou através do êxito de embargos, ex vi do art. 1.046, caput. Nesta contingência, ao arrematante evicto socorrerá remédio processual para repetir, perante quem dele se aproveitou, o preço pago." (in, Manual do Processo de Execução. 5ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 578/579)
Por óbvio que está excluída tal hipótese no caso do art. 1.117, inc. II, 2ª parte, do CC/1916, quando soubesse que a coisa era alheia ou que estivesse litigiosa, o que não é o caso do imóvel em questão, segundo o contexto probatório trazido aos autos.
Dessa forma, inafastável o reconhecimento da possibilidade de denunciar à lide o alienante em hasta pública, mesmo quando a arrematação se deu na vigência do CC/1916, pois nesse sentido já se inclinava a doutrina pátria, inclusive sendo inserida na atual redação do art. 447, do CC/2002.
Neste sentido, a seguinte jurisprudência:
"agravo de instrumento. denunciação à lide. usucapião. evicção. arrematação em hasta pública. responsabilidade do credor. União. lei aplicável. vigência do cc/1916. competência da justiça federal.
- Tendo o réu adquirido o bem objeto de ação de usucapião mediante arrematação em execução, perfeita e consumada, nos termos do art. 6, §1º da LICC e do art. 694 do CPC, durante a vigência do CC/1916, é possível a denunciação à lide do credor ou do Estado para garantir os direitos do adquirente à evicção, pois nesse sentido já se inclinava a doutrina pátria, o que culminou na redação do art. 447, do CC/2002.
- Em se tratando de arrematação ocorrida em execução falimentar promovida pela Fazenda Nacional, figura cabível a denunciação à lide da União por ter sido a credora que, embora tivesse direito ao pagamento, não tinha de que fosse adimplido com a alienação de bens de terceiros.
- Vislumbrada a possibilidade de denunciação da União e em virtude da incompetência absoluta da Justiça Estadual para conhecer a existência ou não de seu interesse nessa causa (art. 109, I, da CRFB/88), é mister o deslocamento da competência para a Justiça Federal." (TJRS - Agravo de Instrumento nº 70007875446, 18ª Câmara Cível, Rel. Des. Mario Rocha Lopes Filho, julg. 22.04.2004, grifei)
Passando adiante, certo é que, reconhecida essa possibilidade, resta-nos saber quem a estaria sujeito à denunciação, ou seja, quem seria considerado a figura análoga ao alienante para fins de evicção em se tratando de bem adquirido em hasta pública: o credor/exeqüente (que se aproveitou da venda do bem, ficando com o produto da arrematação) ou a parte executada (que teve seu débito por adimplido).
A respeito, elucida o doutrinador acima referido (Araken de Assis):
"Embora refutando a simples assimilação à compra e venda, Liebman modernizou o entendimento primitivo do direito brasileiro. De ação de garantia não se cuida, esclareceu ele, subsistindo o enriquecimento indevido o executado, que pagou a dívida com bem alheio; insolvente o devedor, o arrematante poderá "repetir dos credores o que receberam porque, embora tivessem direito ao pagamento, não o tinham a ser pagos pela alienação de bens de terceiros". Em tais rumos se dirigiu a doutrina pátria na vigência do atual CPC." (op. cit. p. 579, grifei).
Ora, in casu, observo que tendo a aquisição do bem ocorrido através de hasta pública de imóvel, o credor/exeqüente, que indicou o bem à penhora e requereu a realização de referida hasta, foi o principal beneficiado, vez que ficou com o produto da arrematação. Assim, tendo sido anulados todos registros de transferência do imóvel em questão ocorridos desde a hasta pública, conforme decisão proferida na ação de reintegração de posse proposta em desfavor do ora apelante adesivo, via de conseqüência, tornou-se sem efeito também a arrematação realizada, motivo pelo qual devem as partes voltar ao seu statu quo ante, devendo ser devolvido ao arrematante o valor por este pago pelo imóvel arrematado, valor que, repita-se, destinou-se ao Banco Econômico S/A.
Portanto, ao contrário do entendimento exarado na decisão vergastada, é possível a denunciação à lide do Banco Econômico S/A para a presente em ação de indenização, pois, além de ter indicado o bem à penhora e requerido a realização da hasta pública, o produto arrecadado quando da arrematação foi a ele destinado, motivo pelo qual, deve indenizar o denunciante, ora apelante principal, nos valores a que foi condenado na lide principal, tanto a título de lucros cessantes, como no que diz respeito ao valor pago pelo imóvel perdido em razão da evicção.
- Dispositivo:
Com tais considerações, rejeito a preliminar argüida, nego provimento ao recurso adesivo e dou parcial provimento ao principal, para reformando a sentença vergastada, julgar procedente o pedido inicial da lide secundária, condenando o denunciado Banco Econômico S/A, ora apelado, a indenizar ao denunciante, ora apelante principal, nos valores a que este foi condenado na lide principal, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pelos índices da Tabela da Corregedoria Geral de Justiça, desde a citação.
Condeno, ainda, o denunciado/apelado Banco Econômico S/A ao pagamento das custas processuais, relativas à lide secundária, e honorários advocatícios do advogado do denunciante, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação.
Custas recursais do recurso principal, pelas partes, na proporção de 40% para o apelante principal, 30% para o apelante adesivo e 30% para o apelado, suspensa a exigibilidade quanto ao apelante adesivo, face à gratuidade de justiça deferida.
Custas recursais do recurso adesivo, pelo apelante adesivo, suspensa a exigibilidade face a gratuidade de justiça deferida
A SRª. DESª. EVANGELINA CASTILHO DUARTE:
VOTO
Peço vênia ao ilustre Desembargador Relator, para divergir do seu douto voto apenas quanto à compensação dos honorários advocatícios da sucumbência.
Embora os honorários advocatícios constituam verba destinada ao advogado, é possível sua compensação, nos termos do art. 21 do CPC.
Destarte, deve ser permitida a compensação da verba.
Quanto ao mais, estou de acordo com o douto Relator.
O SR. DES. ANTÔNIO DE PÁDUA:
VOTO
De acordo.
SÚMULA : REJEITARAM PRELIMINAR, À UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PRINCIPAL, VENCIDA PARCIALMENTE A REVISORA, E NEGARAM PROVIMENTO AO ADESIVO, À UNANIMIDADE.
FONTE: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0702.03.039515-7/001
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